Sentencia Civil Nº 257/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 78/2013 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001357

Recurso de Apelación 78/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 391/2011

DEMANDANTE/APELADO:SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS SA

PROCURADOR: D. IGNACIO MELCHOR DE ORUÑA

DEMANDADA/APELANTE:WESTINVEST HOTEL PORT SOLLER SLU

PROCURADOR: Dña. MARIA TERESA INFANTE RUIZ

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 257

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 391/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 78/13, en los que aparece como demandante-apelada la Mercantil SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, y defendida por el Letrado D. Isaac Trapote Fernández y como demandada-apelante la Sociedad WESTINVEST HOTEL PORT SOLLER, S.L.U., representada por la Procuradora Dña. María Teresa Infante Ruiz, y dirigida por el Letrado D. Daniel Monfort Casas, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 19 de Octubre de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que, estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Melchor Oruña, en nombre y representación de Sistemas Técnico de Encofrados, SA representada por la Procuradora Sra Infante Ruiz, debo condenarla a que abone a la entidad actora la suma de 95.636,54 euros, más los intereses a que se refiere el artículo 7 de la Ley de 29 de Diciembre de 2004 ; en cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Mercantil demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, acordándose celebración de vista para una mejor instrucción del Tribunal, señalándose la misma el pasado día 14 de Mayo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-La vista tuvo lugar el día señalado con asistencia de los Letrados de las partes, quedando el acto registrado en el correspondiente soporte de grabación.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los datos objetivos de que hemos de partir son los siguientes:

1º La concertación de un contrato de ejecución de obra entre WESTINVEST HOTEL PORT SOLLER, S.L.U y ALTIARE EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A, siendo aquélla la promotora y ésta la contratista principal.

2º El encargo por la contratista a SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS S.A. (en anagrama, STEN) de distintos suministros de material para dicha obra.

3º El devengo, por tal motivo en favor de la suministradora de un crédito por importe de 95.636,54 euros.

4º El requerimiento efectuado por STEN a la promotora, recibido por ésta el 17 de septiembre de 2.010, en el que, ejercitando expresamente el derecho que le reconoce el artículo 1.597 del Código Civil , le intimaba para que le pagase directamente la indicada cantidad.

5º La declaración de concurso voluntario de acreedores de la entidad contratista por Auto de 20 de septiembre de 2.010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona .

6º La presentación de la demanda iniciadora de este proceso en fecha 8 de marzo de 2.011.

7º La solicitud, en fecha 4 de febrero de 2.011, de consignación deducida por la promotora en el Juzgado del concurso, referida a la cantidad de 95.636,54 euros (junto con otra referida a otra subcontratista), en la que expresamente se pedía que se decidiese si la cantidad consignada 'corresponde percibirla a la sociedad concursada o a los subcontratistas reclamantes'.

8º La ausencia total de resolución por el Juzgado de lo Mercantil sobre tal solicitud, de manera que no consta si esa cantidad consignada ha servido para engrosar el patrimonio de la concursada. Este dato se suministró por el Letrado de la apelante en la vista del recurso acordada por la Sala.

9º La inclusión del crédito de la demandante (por cantidad de 150.702,03 euros) en el concurso de la contratista principal.

10º La finalización de dicho concurso, con la aprobación de convenio, mediante sentencia de 17 de agosto de 2.011 .

SEGUNDO.-La demandante, en su cualidad de suministradora de materiales para la obra, ejercita contra la promotora la acción directa, basándose en el ejercicio extrajudicial de la misma, anterior a la declaración del concurso de la contrista.

La demandada, tras haber interpuesto declinatoria por falta de competencia objetiva que fue resuelta en sentido negativo por Auto de este mismo Tribunal, adujo en su contestación a la demanda la prejudicialidad civil con carácter suspensivo, en tanto que el Juzgado del concurso resolviese sobre la solicitud de consignación, negó los presupuestos de la pretensión de la demandante, al no existir entre ésta y la contratista un contrato de obra, sino de alquiler de determinados elementos utilizados para la construcción, y por no acreditarse que el suministro se refiriese a la obra ejecutada por orden de la promotora ni que se hubiera usado por la contratista alguno de los elementos propios de la demandante; negó que debiera nada a la contratista principal al tiempo del requerimiento efectuado por la demandante, consideró que carecía de acción al no haber requerido y constituido en mora a la contratista y alegó que la pendencia del concurso impedía excluir el crédito de la demandante de la masa pasiva.

El Juez de Primera Instancia estimó la demanda, siendo recurrida la sentencia por la demandada, alegando: a) la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al momento en que debe reputarse ejercitada la acción directa, pues considera que la única forma de ejercitarla es mediante la demanda, y ésta fue posterior a la declaración de concurso; b) la inaplicación de la jurisprudencia sobre la vis atractiva del procedimiento concursal, lo que junto a los efectos materiales que produce el concurso, impide el ejercicio de la acción directa; c) error en la apreciación de la prueba, y consiguiente falta de acreditación del crédito que reclama la demandante frente a la contratista; d) error en la apreciación de la prueba, en cuanto que los creiditos reclamados por la demandante no estaban vencidos al declararse el concurso, habiéndose producido un indebida aplicación del artículo 1.129 del Código Civil , y e) error en la apreciación de la prueba, en cuanto los suministros objeto de este procedimiento fueron debidamente pagados por la promotora a la contratista.

El recurso fue impugnado por la demandante.

TERCERO.-Con el fin de dejar bien claro cuál es el supuesto fáctico y jurídico que se trae a la apelación, debemos efectuar las siguientes precisiones:

1ª Las alegaciones que en la contestación y en el recurso se contienen sobre la inexigibilidad del crédito o sobre el pago que se afirma efectuado a la contratista por parte de la demandada, no pueden ser tenidas en cuenta.

La propia demandada realizó un acto absolutamente contradictorio con tales alegaciones, cuando mediante escrito solicitó la consignación, exactamente por la misma cantidad reclamada por la demandante, en el concurso de la contratista, y sin someter esa petición de consignación a ninguna condición en cuanto a su acreditación o exigibilidad, se limitaba a instar del Juez del concurso que se le dijese si esa cantidad se debía pagar a la concursada o a la subcontratista.

Ello supone un expreso reconocimiento del crédito y de su exigibilidad, al versar la discrepancia de la demandante sobre otro aspecto, cual era la legitimación material para el cobro. Y conforme a la doctrina de los actos propios, no es lícito ahora contradecir las consecuencias que inequívocamente dimanan de aquel acto.

Así pues, los motivos que se enuncian en los números 3º, 4º y 5º del recurso decaen.

2ª La decisión por este Tribunal de la cuestión competencial tiene una estricta dimensión procesal, tendente únicamente a determinar el órgano que debía enjuiciar la pretensión, pero obviamente no prejuzga -ni podía hacerlo- el fundamento de la misma, ni los efectos materiales que, en su caso, la declaración y pendencia del concurso podía tener sobre aquélla.

3ª Como la propia demandada se ha encargado de alegar y probar (documento obrante al folio 484) el concurso de la contratista está concluso, antes de dictarse la sentencia de primer instancia. Se trata de un hecho de posterior acaecimiento a la originación de la litispendencia, que tiene evidente importancia en el objeto procesal, y que, conforme los artículos 270 y 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe ser considerado.

Así pues, y en resumen, la situación sobre la que ha de recaer la resolución es la de ejercicio del derecho que reconoce el artículo 1.597 del Código Civil , primero, por requerimiento extrajudicial, y, después, por demanda, mediando entre uno y otro momento la declaración de concurso de la contratista, concurso que ha concluido mediante convenio, de modo que el proceso concursal ésta cerrado. Esta es, sin duda, una importante especialidad del presente caso.

CUARTO.-Lo anterior se ha de completar con el significado y eficacia de la consignación realizada por la demandada.

Habida cuenta de la importancia que tal acto jurídico podía tener, esta Sala, acordó, de oficio, la celebración de vista, para aclarar el destino de la consignación y la eficacia que pudiera atribuirse a la misma.

Resultó que la consignación no fue proveída, de modo que, a lo que aquí interesa, no aprovechó a la masa activa del concurso ni sirvió, por tanto, para aminorar las deudas del concursado, ni, en suma, ingresó en su patrimonio.

Si la cantidad sigue o no consignada, extremo que también se desconocía, no habiendo recaído resolución estimando bien hecha la consignación, no se produce efecto liberatorio y, además, está a disposición del consignante que puede retirarla ( artículo 1.180 de Código Civil ).

Así pues, la situación probada es que la demandante no ha hecho pago ni a la contratista ni a la demandante de la cantidad reclamada.

Era a la demandada, que así lo alegaba, a la que correspondía la carga de probar el pago, que supone no el simple ofrecimiento sino el efectivo ingreso de la cantidad a que se refiere en el patrimonio del legitimado para el cobro.

QUINTO.-Antes de establecer los efectos que la pendencia del concurso de la contratista y de su terminación puedan tener en el ejercicio del derecho que reconoce el artículo 1.597 del Código Civil , es necesario recordar los presupuestos y naturaleza del mismo y las condiciones de su ejercicio.

En el primer aspecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.008 sintetiza los presupuestos de la misma, diciendo que 'los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal'.

En el segundo aspecto, en cuanto a su naturaleza, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.008 , proclama que: 'es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 del Código Civil en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 , etc.). Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 del Código Civil , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 del Código Civil , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 del Código Civil )'.

Más recientemente las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.013 y 13 de marzo de 2.014 exponen que 'la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( SSTS 12 de mayo de 1994 ), STS, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2008, recurso: 155/2002 .

En el mismo sentido las SSTS de 15-6-2011 (Rec. 982 de 2008 ), 12-7-2012 (Rec. 1849/2009 ) y 17-12-2012 (Rec. 561 de 2010 ). Por su parte, la sentencia de 19- 4-2004 (Rec. 1625/1998 ), incide en la reforzada protección legal que supone el art. 1597 del CC , a favor del contratista, la que declara que, esta Sala tiene declarado que los subcontratistas no sólo son acreedores del precio ajustado, sino también del efectivamente debido por las obras realizadas, bien en el ámbito de la subcontrata o fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas. Al no resultar excluidos los subcontratistas de la aplicación del artículo 1597 ( STS de 29 de abril de 1991 ), la acción de reclamación de deuda que les asiste opera en forma directa y la pueden dirigir tanto contra el dueño de la obra como contra el contratista o subcontratista anterior, y asimismo frente a todos ellos simultáneamente al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente, y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria'.

Aunque el Código se refiere a la facultad que concede al que ha puesto su trabajo o suministrado materiales usando un terminología procesal propia de su época, en realidad concede un derecho nuevo frente al dueño de la obra, para, superando el principio de relatividad de los contratos, poder reclamar frente a éste, bien en exclusiva bien junto a la contratista y, en este caso, de forma solidaria, el importe de su crédito.

SEXTO.-En cuanto a las formas de ejercicio, se sigue admitiendo el ejercicio extrajudicial.

En realidad, si se admite que esa facultad constituye un verdadero derecho subjetivo, no se puede excepcionar el mismo del régimen general que, ante todo, permite su actuación extrajudicial, para si no es atendido, y sólo en ese caso, poder impetrar el auxilio judicial mediante el correspondiente ejercicio de la pretensión.

En términos procesales, el ejercicio de la acción directa entraña una pretensión de condena, y no constitutiva. Estas últimas son las únicas que requieren, como único medio de ejercicio, la necesaria prosecución del proceso y de una sentencia que las reconozca, pero en las de condena sólo es necesario aquél y ésta cuando no se cumple voluntariamente frente a la intimación del acreedor.

La jurisprudencia sigue admitiendo el ejercicio extrajudicial, con todas las consecuencias que le son propias.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.013 , enfrentada a esa problemática, recuerda que 'en particular la Sentencia de 12-7-2012, rec. 1849 de 2009 , declaró que desde el requerimiento extrajudicial una promotora debe abstenerse de efectuar pagos.

El artículo 1597 del Código Civil no exige especiales formalidades para el requerimiento de pago a la promotora, y, en el presente caso, consta que se remitió al domicilio social, dejando el Servicio de Correos la correspondiente nota de aviso. No puede exigirse al subcontratista una labor de investigación, por lo que no es de recibo su envío obligatorio a la oficina de ventas o cualesquiera otra, pues es el domicilio social el centro de notificaciones por excelencia, debiendo ser especialmente cautelosa la sociedad mercantil para garantizarse una buena recepción de las mismas y si no llegó a su conocimiento el requerimiento fue exclusivamente por su deficiente organización interna.

Por otro lado, como se declara en la sentencia recurrida se trata de una acción directa y no subrogatoria, por lo que el proceso concursal de la contratista no obsta al requerimiento antes del pago a la contratista. Igualmente la STS de 25-4-2013 (Rec. 214 de 2011 )'.

Sobre el contenido de la reclamación extrajudicial, esta Sección de la Audiencia en Sentencia de 13 de marzo de 2.014 tiene declarado que 'la acción directa se puede ejercitar por reclamación extrajudicial, pero se requiere para ello que haya una efectiva reclamación de un crédito derivado de una obra o trabajo efectivamente realizado, y, por ello, vencido y exigible, o al menos, para cuando el vencimiento y exigibilidad se produzca, pero no basta con una simple orden de abstención de pagar dirigida al dueño de la obra, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 , 'el requerimiento notarial no supone el ejercicio de la acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil ' cuando 'sólo lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario'.

Tal doctrina es expresamente ratificada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.013 , expresando que 'la acción puede iniciarla mediante un requerimiento extrajudicial, lo que lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención por el destinatario, como se ha señalado en el apartado 7º anterior', pero 'el requerimiento no supone el ejercicio de la acción directa del art. 1597 del Código Civil ( SSTS de 300/2008 de 8 de mayo y 657/1997 de 17 de julio ).

Por tanto, no bastaría con trasladar al promotor o dueño de la obra la problemática que haya podido surgir entre contratista y subcontratista, ni siquiera si ese problema es el relativo al pago por el contratista al subcontratista, ni instar a permitir cumplir con la prestación comprometida por el subcontratista, sino que se requiere una intimación concreta y terminante de pago, con manifestación explicita de ejercicio de la acción directa, para que el promotor, en lugar de satisfacer la deuda al contratista, solvente, hasta donde alcance aquélla, la del subcontratista'.

SÉPTIMO.-Sobre este panorama ha incidido, en la más reciente doctrina jurisprudencial, la situación creada por el concurso de la contratista.

A partir de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 322/2013, de 21 de mayo puede apreciarse un giro en la doctrina jurisprudencial, resolviendo la polémica cuestión de la incidencia que la declaración del concurso (y no la mera solicitud del mismo -vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.013 ), incluso bajo el régimen anterior a la reforma operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en el sentido de que, por un lado, ha de estarse a la fecha de interposición de la demanda en que se ejercite la acción directa, y, por otro, en el de considerar que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el artículo 1597 del Código Civil , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya ejercitado antes de la declaración del concurso.

Esta doctrina se ha reiterado en Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de de 2.013 y 25 de febrero de 2.014 , aunque con alguna excepción como la constituida por la Sentencia de 4 de julio de 2.013 .

Mas tal doctrina es aplicable en el supuesto de ejercicio y decisión sobre la acción directa pendiente el concurso. Cuando éste acaba cesan sus peculiares efectos y, si es ese el caso, se sustituyen por los del convenio cuya aprobación determina la conclusión del proceso concursal, pues conforme al artículo 133.2 'desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio'.

En consecuencia con ello, los artículos 50 y 51 bis, tras su reforma, circunscriben los efectos procesales que la declaración del concurso ejerce en el proceso en que se ejercite la acción directa, al período que va 'desde la declaración del concurso hasta su conclusión', de forma que concluido el concurso ningún inconveniente existe para que el Juez de Primera Instancia conozca y decida la acción directa, conforme los presupuestos que le son propios.

OCTAVO.-Ciertamente, la aprobación del convenio tiene un eficacia novatoria, pues conforme al artículo 136 de la Ley Concursal 'los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio'.

Ahora bien, no alcanza esa eficacia al obligado por la acción directa, al menos en un caso como el presente, en el que no ha satisfecho el crédito ni al titular de acción ni a la contratista.

Y ello, por lo siguiente:

1º La eficacia del convenio, en principio, se ciñe al concursado y a sus acreedores (artículo 134), pero no se extiende a los obligados solidarios, ni a sus fiadores o avalistas, pues según establece el artículo 135, 'los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos', y por contra, 'la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido'. Se trata de un régimen distinto al que resulta de la disposición contenida en el artículo 1.143 del Código Civil .

Si, como se ya se estableció, la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra para con el titular del derecho que reconoce el artículo 1597 del Código Civil es solidaria, sería plenamente aplicable el número primero del artículo 135, al no constar que la demandante votara o se adhiriese expresamente a la propuesta de convenio anticipado.

2º En todo caso, habría que estar a la situación generada al momento de interposición de la demanda, por efecto de la litispendencia ( artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y a ese tiempo, el crédito del demandante, como ahora respecto a la promotora, no estaba afecto por novación alguna.

3º El promotor debió atender al requerimiento extrajudicial, por el que se ejercitaba la acción directa y haber hecho pago de la deuda, pues se daban entonces los supuestos que el artículo 1.597 establece, de modo la tardanza en cumplir su obligación no puede representar un premio con una quita o un espera a la que él no tiene derecho

4º Sólo en el caso que el promotor hubiera hecho efectivo el pago en el seno del concurso, podría oponerse a la acción directa, un vez concluido el proceso concursal, pues como ya anticipamos en el Auto resolutorio de la apelación contra la estimación de la declinatoria, declarado el concurso, y por efecto de la vis atractiva del mismo, el crédito del promotor con el contratista quedó afecto al mismo, como si se hubiera declarado la retención judicial de la deuda (artículo 1.165), y si por efecto de ello se hubiera satisfecho, no podría ser compelido a pagar dos veces, pues en ese caso habría hecho el pago al que en ese momento era el único legitimado para el cobro.

Pero no habiendo pagado (a lo que equivale el que no se haya probado el pago), desparecida la razón que lo podía justificar, esto es, la pendencia del concurso, debe realizarlo a quien, conforme al tan citado artículo 1.597, tiene derecho a su cobro.

NOVENO.-Como proclaman las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 noviembre 2010 y de 25 de junio de 2.009 , 'el recurso de apelación es de carácter ordinario y como tal permite una revisión total, si bien con matices, de lo resuelto en primera instancia, sin que su estructuración responda a la formulación de motivos en sentido técnico que obliguen al tribunal a un expreso pronunciamiento sobre cada uno de ellos como ocurre en el caso de los recursos extraordinarios. De este modo los llamados 'motivos' en el recurso de apelación no son más que argumentos o razonamientos, sin que la parte apelante esté facultada para mediante su incorporación al 'suplico' de su escrito forzar inexorablemente al tribunal a un pronunciamiento sobre tales argumentos sino únicamente sobre la pretensión revocatoria a la que sirven de base, la cual podrá ser estimada o no en virtud de los razonamientos que el tribunal estime más convenientes y serán ellos los que habrán de ser examinados para comprobar si realmente se ha dado cumplimiento a la exigencia legal de motivación'.

Por ello, conforme a todo lo expuesto, entendemos se ha dado contestación a las distintas cuestiones que planteaba el recurso, procediendo su desestimación.

DECIMO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOPRIMERO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de WESTINVEST HOTEL PORT SOLLER, S.L.U. contra la sentencia dictada el 19 de Octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid en el procedimiento Ordinario nº 391/11, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0078-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe