Sentencia Civil Nº 257/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 715/2012 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 257
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA
JUICIO Nº 1101/2009
ROLLO DE APELACIÓN Nº 715/2012
En la Ciudad de Málaga a once de junio de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interponen recursos INBEYMA S.L. que en la instancia han litigado como parte parte
demandada y comparece en esta alzada representados por el ProcuradorD. PEDRO BALLENILLA ROS y
defendidos por el letrado Dª MARÍA TERESA AGUIRRE GONZÁLEZ. Son partes recurridas D. Romualdo
, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el
Procurador D.JOSE LUIS RAMIREZ SERRANO y defendidos por el letrado D. IGNACIO OCHOA DE RETANA
GOMEZ DE URIBARRI.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11de Enero de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por Don José Luis Ramírez Serrano, en nombre y representación de Don Romualdo , bajo la dirección Letrada de Don Ignacio Ochoa de Retana Gómez de Uribarri, frente a la entidad mercantil INBEYMA, S.L, representada por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros, bajo la dirección Letrada de Doña María Teresa Aguirre González, DEBO DECLARAR Y DECLARO la ilegalidad de las obras realizadas por la demandada y, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a restituir el patio sito en el 1º-E de la calle Concha Espina número 12 de Málaga, al estado en que se hallaba en su origen.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11de Junio de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena a restituir a su estado originario el patio sito en el 1º E de la calle Concha Espina, comparece en esta alzada la representación procesal de la propiedad, la mercantil INBEYMA S.L., alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, al no declarar la sentencia la ilegalidad de las obra ejecutada por su mandante, sino en base a la identidad con las realizadas en patio 1º F, declaradas con acierto ilegales por sentencia judicial firme, cuando lo ejecutado no es comparable, al no suponer en absoluto un aprovechamiento ilícito del bien común. En cuanto a la instalación de aire acondicionad, discrepa, en primer lugar, de la declaración contenida en la sentencia recurrida en relación a que las normas de la comunidad acuerdan la instalación de aparatos de aire acondicionado en la fachada del edificio, dado que el artículo 9b, nada dice al respecto y de hecho no es la única que tiene instalado en el patio de luces la máquina de aire acondicionado. En segundo lugar, su mandante no ha ejecutado ninguna obra ilegal al encapsular la máquina de aire acondicionado, limitándose a cumplir con las ordenanzas municipales en cuanto a las emisiones de ruidos y calor, lo que exonera de pedir autorización a la Comunidad de Propietarios. Por otro lado, en cuanto a la instalación del toldo en el patio de luces, ésta está autorizada en Junta de 22 de junio de 2004 (punto 4º) máxime cuando existen otros toldos que están sujetos a una estructura blanca atornillada en las paredes de la fachada y el suyo no está anclado al suelo Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Romualdo , al quedar acreditado en la instancia que la demandada ha realizado en el patio comunitario de uso privativo, a modo de cuarto trastero, un cierre de obra junto a la cocina con tejado en la parte superior y puertas en la parte delantera muros laterales y de fondo, aprovechando los de obra del propio patio, cuarto en el que han instalado un apartado de aire acondicionado y han ejecutado también, un toldo fijo anclado al suelo con cuatro postes y dos travesaños de pared a pared, todo ello sin autorización de la comunidad ni su consentimiento, recordándole ésta el carácter ilegal mediante carta de 15 de mayo de 2008.



SEGUNDO.- De la prueba realizada en la instancia (documental) se constata la realización mediante un cierre de obra adosado a la cocina con tejado en la parte superior y puertas en el que se ha instalado un termo y aire acondicionado fijo, que requiere usualmente perforación para la introducción de cableado del aparato, así como la instalación de un toldo fijo anclado al suelo y con dos travesaños de obra de pared a pared. Estas obras se han ejecutado se han realizado sin autorización ni consentimiento de la Comunidad de Propietarios, en patio común de uso exclusivo, que no están amparadas por los Estatutos (artículo 9 c), que no autoriza la realización de obras de cierre ni la instalación de toldos fijos. Así las cosas es claro el ajuste a derecho de la sentencia recurrida, que no se basa en pronunciamiento anterior contra otro propietario, mencionado a modo de antecedente, sino en la constatación de hechos probados. En efecto, la cuestión de la instalación de aire acondicionado ha sido analizada en interés casacional por la Sentencia del Tribunal Supremo de(Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia num. 1182/2008 de 15 diciembre , en la que se expresa: ' La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC . A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual, dentro de ese indudable casuismo, ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo doctrina reiterada ( SSTS de 17 de abril de 1998 ; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos , que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ). Doctrina de aplicación al supuesto de autos en la que instalación ha llevado una obra complementaria de encapsulado, que se dice en aras al cumplimiento de normativa municipal y que en nada obsta al cumplimiento de la Ley de Propiedad Horizontal, y la necesidad de obtener autorización de la Comunidad por unanimidad, al encontramos ante obras realizada en elemento común, prohibida genéricamente en los Estatutos, se precisa el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría ( artículos 5 , 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal ) - Sala de lo Civil, Sección 1ª, Sentencia de 22 octubre 2008 -. Por último, la apreciación de mala fe o abuso de derecho ( STS d de 24 Oct. 2011, rec. 1803/2008 ) ' no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH'.

Argumentos de aplicación al toldo fijo instalado ( necesidad de autorización y prohibición en Estatutos) que nos lleva, en definitiva a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil INBEYMA S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.