Sentencia Civil Nº 257/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 134/2014 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00257/2014

Rollo Apelación Civil núm. 134/14

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veinticuatro de abril de dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del procedimiento de Modificación de Medidas que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia, con el núm. 466/13, entre las partes: como parte actora principal y demandado en reconvención en primera instancia y apelado en esta alzada, D. Pablo (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representado por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores, siendo defendido por la Letrada Dña. Isabel Menchón Cruzado; y como parte demandada y actora reconvencional en primera instancia y apelante en esta alzada, Dña. Esmeralda (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representada por los Procuradores Dña. María Asunción Pontones Lorente, inicialmente, y por el Procurador D. José Antonio Luna Moreno, siendo defendida por la Letrada Dña. Margarita Hernández Funes, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 14 de noviembre de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sevilla Flores en nombre y representación de don Pablo contra doña Esmeralda y desestimando la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Pontones Lorente en nombre y representación de doña Esmeralda contra don Pablo , debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes en los siguientes términos:

- La guarda y custodia y la patria potestad sobre la menor Valentina serán compartidas por ambos progenitores. Los cambios de estancia se producirán todos los viernes a la salida del Colegio (si es no lectivo el día anterior). Si la menor no acudiese al Colegio el día que correspondiera el intercambio, se llevará a efecto a las 17:00 horas en el domicilio del progenitor que acabe el período. El progenitor no custodio en cada momento, podrá ver a su hija la tarde los miércoles (siempre que sea lectivo) desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas en que la llevará al domicilio en el que pernocte esa semana. Durante los períodos vacacionales de verano, navidad y Semana Santa-Fiestas de Primavera, el reparto será por mitad, correspondiendo el primer período al que en cada caso no haya estado con su hija la semana inmediatamente anterior, y comenzando posteriormente las estancias con la menor el primer viernes el progenitor que no la haya tenido durante el segundo período. La entrega y recogida de la menor se podrá llevar a cabo por cualquiera de sus progenitores o por persona de confianza del padre o de la madre según corresponda, y tendrá lugar en el domicilio del progenitor que acabe período, salvo que proceda hacerlo en el Colegio.

- No se fijan alimentos. Los gastos extraordinarios de la hija se abonarán por mitad, así como los de uniforme en su caso, viajes y excursiones escolares, libros, matrículas y material escolar.

Y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Luna Moreno en nombre y representación de Dña. Esmeralda , interesando práctica de prueba en esta alzada, siéndole admitido, presentando el Procurador D. Manuel Sevilla Flores en representación de D. Pablo , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada y actora reconvencional, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 3 de febrero de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 134/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por Auto de fecha 27 de febrero de 2014 se desestimó la prueba interesada y por Auto de fecha 4 de abril del actual se desestimó la prueba interesada por la parte demandada y actora reconvencional, señalándose Deliberación y Votación para el día 23 de abril de 2014.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Esmeralda se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se desestime la demanda de modificación de medidas definitivas, fijadas éstas en sentencia de 3 de noviembre de 2008 o, subsidiariamente, que se acuerde como más beneficioso para la menor, Valentina , el sistema de medidas relativas al régimen de custodia, estancias, visitas y de gastos extraordinarios solicitados en la demanda de reconvención. En el primer motivo se alega infracción de las garantías constitucionales por denegación de la prueba, solicitadas por ambas partes, con vulneración de los artículos 24 CE , 281.1 º, 282 , 283 , 284 , 285 y 774 LEC . Se indica que se solicitó informe del Gabinete Psicosocial; que esta prueba era necesaria; que en el acto de juicio se reiteró la solicitud y que se formuló protesta por la denegación de la práctica.

Que procede desestimar el anterior motivo, ya que las infracciones apuntadas pueden subsanarse con la práctica de las pruebas en esta instancia, en los términos que prevé el artículo 460 LEC , como ha ocurrido en el presente caso, en que la parte apelante solicitó las pruebas que se dicen que fueron indebidamente denegadas en instancia, como se desprende del suplico del escrito de interposición del recurso, y ello al margen de que las mismas fueron denegadas en sede de apelación por las razones que se expusieron en el auto dictado en el rollo de apelación.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto se alega error en la valoración de las pruebas, indicándose, en síntesis, que no existen motivos fundados para revocar la custodia materna, ya que no ha quedado justificado el beneficio que para la menor va a representar el cambio otorgado, y que tampoco han variado sustancialmente las circunstancias; que la idoneidad del Sr. Pablo para ejercer la guarda y custodia se basa en el informe pericial de parte, que fue impugnado, y que no puede llevar sin más a la modificación del régimen de custodia. Que no ha quedado probado que en el actor hayan variado las circunstancias personales, laborales o familiares, que lo hagan más idóneo y que sean diferentes de las que se tuvieron en cuenta en el convenio aprobado por la sentencia de divorcio; que nada se ha podido objetar a la madre, Doña Esmeralda , en el desarrollo del ejercicio de la guarda y custodia, no habiéndose detectado en ésta carencias, traumas ni problemas. Se alega infracción del artículo 92.8 del Código Civil , indicándose que no aparece justificado en la causa que la protección del interés superior de la menor se logre con el sistema otorgado en la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013; que uno de los requisitos exigidos por la custodia compartida es el relativo a la necesidad de que ambos progenitores mantengan buena relación, que posibilite las comunicaciones, y que en el presente caso las discusiones y conflictos entre las partes viene de lejos, con sentimiento encontrados, aludiéndose a las recomendaciones de la psicóloga de la Seguridad Social.

La sentencia de instancia estima la demanda de modificación de medidas formulada por D. Pablo y desestima la reconvención formulada por Doña Esmeralda . Se acuerda que el régimen de guarda y custodia y la patria potestad sobre la menor serán compartidas por ambos progenitores. No se fijan alimentos y en cuanto a los gastos extraordinarios se acuerda que se abonen por mitad. Se refieren los requisitos exigidos para la modificación de medidas. Se indica que las alternativas que se presentan en el proceso son la custodia exclusiva paterna, materna, o que la misma sea compartida. Se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 . Se indica que de la prueba practicada, y muy especialmente, del informe de la Psicóloga se estima que la mejor solución para la menor es la de la custodia compartida. Los padres están separados desde que la niña tenía unos cuatro meses y con el transcurso del tiempo se ha podido comprobar que la menor ha ido demandando un mayor contacto con el padre, pudiéndose afirmar que tiene gran apego a éste y que un mayor contacto con el padre sería beneficioso para la menor, no pudiéndose sostener que ninguno de los progenitores carezca de las habilidades parentales. Que la situación actual genera conflictos entre los progenitores, considerándose que un cambio en la forma de relación podría minorar dicha situación, que afecta a la niña, y que es algo que no puedo preverse cuando las partes acordaron hace varios años la forma de relación entre los mismos y la hija .

TERCERO.-Que tras el examen de los autos resultan los siguientes particulares:

A) Que en fecha 3 de noviembre de 2008 se dictó sentencia de divorcio, declarando disuelto el matrimonio formado por D. Pablo y Doña Esmeralda . En dicha sentencia se aprobó el convenio regulador de fecha 6 de octubre de 2008. En la estipulación segunda del convenio se acordó que la guarda y custodia de la hija menor, nacida el NUM002 de 2007, Valentina , se atribuyera a la madre. En la estipulación cuarta se establecía el régimen de visitas y en la sexta, los gastos extraordinarios.

B) En la demanda de modificación de medidas formulada por D. Pablo se solicitó, con carácter principal, que la guarda y custodia de la menor se le atribuyera al mismo y, subsidiariamente, que se fijara un régimen de custodia compartida.

C) Doña Esmeralda formuló contestación a la demanda solicitando la desestimación de la demanda de modificación de medidas. Asimismo, formuló reconvención, en la que interesó la modificación del convenio de 6 de octubre de 2008 en la estipulación cuarta y sexta, fijándose el régimen de visitas y comunicaciones, y de gastos extraordinarios que se relatan en la misma.

D) Se considera acreditado que han surgido discrepancias entre las partes litigantes en cuanto a la elección del centro escolar de la menor, Valentina , según resulta de la solicitud dirigida al Juzgado de Primera Instancia nº 9, en fecha 8 de febrero de 2013, y del auto de 2 de mayo de 2013, folios 71 a 79 y 127 a 129. Asimismo, se considera acreditado que el régimen de visitas señalado en convenio regulador ha suscitado diferencias entre los progenitores de la menor.

E) La representación procesal de D. Pablo solicitó autorización judicial para que la Psicóloga, Doña Juana , emitiera informe pericial psicológico sobre idoneidad parental y sobre el régimen de guarda y custodia más conveniente para los intereses de la menor. Por providencia de fecha 9 de julio de 2013 se concedió la autorización solicitada. En el informe psicológico emitido por la Psicóloga antes referida, se indica 'Que el Sr. Pablo no presenta en el momento actual trastorno de personalidad o patología incompatible con el cuidado y atención de su hija; se dan en él habilidades parentales adecuadas que favorecen el equilibrio emocional de los menores en situación de ruptura, no presentando inconvenientes para relacionarse con su hija; muestra conocimientos, preocupación y deseo de implicación en todos los ámbitos de la menor, así como rutinas de cuidado, educación y ocio muy adecuadas; tiene disponibilidad y flexibilidad para atender a su hija, siendo compatibles las funciones de guarda y custodia con su vida laboral; muestra respeto por la figura materna; cuenta con estabilidad emocional, familiar, social y económica y que presenta idoneidad tanto para la guarda y custodia compartida como para la exclusiva. En cuanto a la hija Valentina , indica que se evidencia el apego positivo y la necesidad que tiene de la figura paterna, muestra su deseo de relacionarse por igual con ambos progenitores, no muestra rechazo por la actual pareja de su padre, muestra afecto y complicidad con la hija de la pareja de su padre' .

Que a tenor de lo antes referido, procede desestimar los motivos de error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 92.8 del Código Civil , manteniéndose, en consecuencia, el régimen de guarda y custodia compartido acordado en instancia, aceptándose en este sentido lo razonado en instancia, pues la Sala considera que han variado las circunstancias, en relación con la guarda y custodia de la hija, existentes en el momento en que se aprobó el convenio regulador por la sentencia de divorcio de 3 de noviembre de 2008 , y las existentes al tiempo de la interposición de la demanda de modificación de medidas, ya que la hija menor en aquella fecha tenía un años y en la actualidad tiene más de cinco años, y también han surgido determinados problemas relacionados con la guarda y custodia, como son las discrepancias habidas en cuanto a la elección del centro escolar y el régimen de visitas establecido, ello hasta el punto de que la propia demandada y apelante en la reconvención solicitó la modificación del régimen de visitas y comunicaciones.

En cuanto al régimen de guarda y custodia compartida, la Sala considera que el mismo está justificado, ya que el padre de la menor tiene las capacidades y habilidades necesarias para encargase del cuidado y custodia de su hija menor, como se pone de manifiesto en el informe pericial psicológico antes referido, y asimismo se considera que la custodia compartida no perjudica al interés de la menor, sino antes al contrario, como se indica en el informe pericial psicológico, debiéndose indicar que al informe emitido por la Psicóloga, Doña Juana , se le concede valor probatorio al amparo de la facultad que confiere el artículo 348 LEC , y ello teniendo en cuenta que en el mismo se hace un estudio exhaustivo de la situación relativa al padre y a la hija menor y que no existen otros datos que hagan dudar de la veracidad de las conclusiones que se refieren en el mismo y antes relatadas, pues es significativo que la parte se limitó a solicitar la práctica de un informe psicológico, sin embargo, no aportó con el escrito de contestación a la demanda informe pericial alguno relativo a los supuestos perjuicios que se ocasionarían a la hija menor en el caso de alterarse el régimen de guarda y custodia vigente hasta la fecha en que se presentó la demanda de modificación de medidas.

En atención a lo antes expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal y en el escrito de impugnación del recurso formulado por la representación de D. Pablo .

CUARTO.-Que procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Luna Moreno en nombre y representación de Dña. Esmeralda , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia en fecha 14 de noviembre de 2013 , en los autos del procedimiento de Modificación de Medidas seguidos ante el mismo con el número 466/13, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.