Sentencia Civil Nº 257/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 69/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

SENTENCIA Nº 257/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la Ciudad de Elche, a treinta de Junio de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas nº 994/13 -Rollo nº 69/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche, entre las partes: como actor D. Jesús , representado por el/la Procurador/a Dª Rosa Martínez Brufal y dirigido por el Letrado D. Juan Carlos Mollá Carrazoni, y como demandado Dª Rita , representado por el/la Procurador/a Dª Irene Tormo Ródenas y dirigido por el Letrado D. Manuel Navarro Parres. En esta alzada actúan como apelante D. Jesús , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Rosa Martínez Brufal y como apelado Dª Rita representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Irene Tormo Ródenas.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 994/13, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Rosa Martínez Brufal, en nombre y representación de don Jesús , contra doña Rita , por lo que:

1º) Se modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de 20 de diciembre de 2007, dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 1127/2007, en el siguiente sentido:

PRIMERA-RÉGIMEN DE RELACIONES .

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de relaciones del progenitor no conviviente, don Jesús ,con su hijo menor Jesús María amplio y flexible, el régimen mínimo consistirá en:

1º Un fin de semana mensual:

- El primer fin de semana de cada mes (excepto en julio y agosto), desde la salida del colegio/instituto el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo.

El disfrute de dicho fin de semana, que es facultativo para el padre, requerirá que, con una antelación mínima de 15 días, informe a la madre de su intención de disfrutarlo.

La recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor no conviviente o persona de confianza en quien delegue en el colegio/instituto (o en el domicilio materno, si no puede llegar a la hora de salida), restituyendo al menor en el domicilio del progenitor conviviente.

2º Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo):

Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares. La primera mitad se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día lectivo.

En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

La recogida del menor deberá realizarse por el progenitor no conviviente o persona de confianza en quien delegue en el domicilio del progenitor conviviente.

3º Mes de julio o agosto (desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de agosto):

- Cada progenitor disfrutará de parte de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará a las 10:00 horas del 1 de julio y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00 horas del día 31 de agosto.

En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años impares.

La recogida del menor deberá realizarse por el progenitor no conviviente o persona de confianza en quien delegue en el domicilio del progenitor conviviente.

4º Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de relaciones anteriormente expuesto:

a) El día del cumpleaños del menor, si se trata de un año impar, lo pasará con la madre, pero el padre estará en su compañía una hora (desde la salida del colegio/instituto si es lectivo o de 10:00 a 11:00 horas si no es lectivo) y si se trata de un año par, lo pasará con el padre, pero la madre estará en su compañía una hora (desde la salida del colegio/instituto si es lectivo o de 10:00 a 11:00 horas si no es lectivo).

b) El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 13:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

c) Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas del menor, éste podrá disfrutar de cualquier otra celebración familiar (bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de un mes, recogiéndole de donde se encuentre el día anterior y devolviéndolo al mismo lugar al día siguiente de la celebración, en el marco del horario comprendido entre las 16:00 y las 20:00 horas.

La entrega y recogida del menor deberá efectuarse por el progenitor al que le corresponda disfrutar del día especial o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio en el que se encuentre el menor.

El disfrute de los días especiales por el padre es facultativo para el mismo, requiriendo que, con una antelación mínima de 15 días, informe a la madre de su intención de disfrutarlos.

SEGUNDA-CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS DE ATENCIÓN DEL MENOR.

El progenitor no conviviente, don Jesús , deberá satisfacer, desde mensualidad de noviembre de 2014 y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de gastos ordinarios de atención a su hijo Jesús María , la cantidad de 175 euros, que deberá ingresar en la cuenta designada por la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

TERCERA- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Don Jesús deberá satisfacer, desde la mensualidad de noviembre de 2014 y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para su hijo Leonardo , la cantidad de 175 euros, que deberá ingresar en la cuenta designada por la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

CUARTA- PENSIÓN COMPENSATORIA.

Don Jesús deberá satisfacer, desde la mensualidad de noviembre de 2014 y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 150 euros, que deberá ingresar en la cuenta designada por doña Rita , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El importe de la pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y debiendo considerarse como fecha inicial, el mes y año en que se fija la pensión, y como fecha final, el mismo mes de0l año en que se efectúa la actualización, pudiéndose realizarse la misma accediendo a la página web del I.N.E. (opción '¿quiere actualizar una renta').

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

2º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Jesús exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Rita emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 69/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de junio de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación .

Se interpone recurso de apelación por el actor contra la sentencia que estima parcialmente la demanda presentada y modifica las medidas definitivas acordadas en la anterior sentencia de divorcio.

Resuelta la no admisión del documento aportado junto con el recurso por auto de fecha 11 de marzo de 2015 dictado por este tribunal y que es firme al no haber sido recurrido por ninguna de las partes, el apelante centra su recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba que afecta tanto a la pensión de alimentos de los hijos como a la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa y demandada. Con respecto a la pensión de alimentos entiende que ha existido un error en la juzgadora a quo al aceptar unos ingresos por arrendamientos de una finca rústica mensuales, cuando lo cierto es que son rentas anuales, por lo que sus ingresos mensuales totales suponen 451,95 € al mes, lo que supone una reducción del 66,60 % de los ingresos que tenía cuando se fijaron las medidas definitivas que se pretenden modificar. En consecuencia procedería reducir la pensión de alimentos al mínimo vital para cada uno de los hijos, y fijarla en 150 € al mes. En relación a la pensión compensatoria, considera que la misma no puede mantenerse al haberse reducido los ingresos a una cifra muy cercana a la que percibe la propia apelada, estando ambos situados en el umbral de la pobreza por lo que se han extinguido las causas de desequilibrio que justificaron su imposición, de forma que mantenerla de forma indefinida, supondría un empobrecimiento del apelante no justificado. Subsidiariamente solicita una reducción temporal de dicha pensión.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados razonamientos. Destaca que fue el apelante quien afirmó el arrendamiento de terrenos y el dinero de la renta, por lo que se han acreditado unos ingresos de 800 € al mes suficientes para mantener las dos pensiones fijadas.

El Ministerio Fiscal se muestra conforme con la reducción de la pensión de alimentos.

Segundo: Pensión de alimentos .

El primer motivo de apelación radica en la discusión sobre el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada, que reduce la misma a la cantidad de 175 € para cada uno de los dos hijos del matrimonio, reducción que se lleva a cabo en atención al porcentaje de variación de los ingresos acreditado en el juicio llevado a cabo y que la juez a quo fijó en un 40 %. Pretende la reducción a 150 € al mes para cada uno de los hijos, en su condición de mínimo vital.

Dicho motivo debe ser desestimado y confirmada la sentencia apelada en este extremo, pues no existe prueba alguna en las actuaciones que justifique la existencia de error en la juzgadora de instancia a la hora de determinar los ingresos actuales del apelante, en situación actual de desempleo como se acredita por el documento nº 1 de la demanda y por la vida laboral del mismo obtenida del Punto Neutro Judicial y obrante a los folios 155 a 171 de las actuaciones, siendo la última vez que estuvo dado de alta por una actividad laboral por cuenta ajena con fecha 6 de diciembre de 2013. En atención a ello, y partiendo de este documento nº 1 de la demanda, percibe la cantidad de 426 € mensuales, la renta mínima de reinserción social, cantidad a la que habrá que añadir la cifra de 383,33 € correspondientes a la tercera parte del arrendamiento de una finca rústica de la que es copropietario junto con sus hermanos, tal como el mismo reconoció en el acto del juicio. Ello supone unos ingresos mensuales fijos de 809 € y una reducción del 40 % con respecto a los ingresos que tenía en el momento del divorcio.

Toda la argumentación del recurso parte de considerar que los ingresos procedentes del arrendamiento no son mensuales sino anuales como corresponde con el carácter de rústica la finca arrendada. Sin embargo no existe prueba sobre dicho extremo. El documento rechazado en esta segunda instancia debió de haber sido aportado bien en la demanda bien en el acto del juicio a los efectos de haber podido ser objeto de contradicción por la parte contraria y acreditarse la realidad del mismo, del importe de la renta y de la forma de pago mensual o anual. No puede escudarse en que nadie le preguntó en juicio, pues él mismo pudo haberlo dicho cuando declaró sobre este extremo, siendo el primer interesado en justificar la mayor reducción posible de ingresos, así como su propio letrado pudo igualmente haberlo preguntado en el interrogatorio, de tal manera que debe de sufrir las consecuencias del régimen general de carga de la prueba, pues no se han acreditado los ingresos inferiores que se señalan en el recurso. El mero hecho de que se trate de un arrendamiento rústico no justifica en modo alguno que no se pueda percibir la renta anual pues, aun siendo la forma habitual, no existe previsión alguna en la Ley de Arrendamientos Rústicos que impida el pago mensual de la renta. De hecho la juez acepta la cifra de renta señalada por el propio apelante en el acto del juicio sin apoyo documental alguno. Por todo ello procede desestimar el motivo.

Tercero: Pensión compensatoria .

A través del segundo motivo de apelación se pretende la eliminación de la pensión compensatoria, reducida en la sentencia a 150 euros mensuales, o la fijación de un plazo temporal de duración.

El motivo se anticipa que debe ser desestimado, pues se parte de un hecho no acreditado, como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior, esto es, la existencia de unos ingresos de 450 € al mes que prácticamente dejan a actor y demandada en una situación idéntica de ingresos por lo que no existe desequilibrio alguno.

Con respecto a este tipo de pensión en materia de familia, existe una doctrina del Tribunal Supremo totalmente consolidada y que se resume en la STS de 23 de enero de 2012 (recurso nº 124/09 ) en los siguientes términos: ' Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011 [RC n.º 1940/2008 ] y 19 de octubre de 2011 [RC n.º 1005/2009 ] resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial...'.

Partiendo de lo anterior hay que señalar que esta Sala comparte el acertado análisis de los hechos y las pruebas practicadas realizada en la sentencia apelada, sin que los argumentos de la apelante puedan servir para desvirtuar la correcta sentencia dictada en instancia con respecto a la pensión compensatoria, corrección predicable tanto desde un punto de vista fáctico de valoración de la prueba como desde un punto de vista jurídico al haber interpretado adecuadamente las previsiones del artículo 97 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

La juez a quo considera que todavía sigue existiendo una situación de desequilibrio para la demandada derivada del matrimonio, justificándolo debidamente en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada. Lo primero que hay que señalar es que los ingresos del actor prácticamente doblan a los de la demandada limitados a una pensión de unos 450 € al mes por todos los conceptos, siendo la madre quien se hace cargo de los hijos menores y les facilita alimentación, vestido y techo haciendo frente a los gastos del domicilio de todo tipo, lo que evidentemente reduce el importe de estos ingresos, teniendo en cuenta que también debe hacer frente al pago del préstamo hipotecario sobre la vivienda que asumió en la escritura de 25 de febrero de 2013 (documento nº 4 de la demanda). Si tomamos en consideración los ingresos acreditados, el apelante debe de abonar 500 € por todos los conceptos, lo que supone que le resta una cantidad de 309 € para sus necesidades, con relación a las cuales, como bien señala la sentencia apelada, parte están cubiertas por los productos de la finca en la que reside y además no tiene que hacer frente al pago de servicios. Frente a ello, la unidad familiar formada por los dos hijos y la madre percibe un total de 934 € por todos los conceptos y ello supone la cantidad de 311 € para cada uno de ellos, incluyendo los gastos de la vivienda. Por tanto existe un reparto proporcional que permite que cada uno perciba una cantidad semejante para atender sus necesidades de todo tipo.

En segundo lugar, y ello hay que ponerlo en relación con el carácter vitalicio de la pensión compensatoria fijada, resulta evidente que la situación personal de la Sra. Rita no ha mejorado en modo alguno sino que al contrario ha empeorado como consecuencia de la discapacidad del 50 % reconocida y por ello las dificultades para acceder al mercado laboral han aumentado de forma exponencial, tanto por la mayor edad como por la menor capacidad laboral derivada de la discapacidad reconocida. La temporalidad se justifica en la necesidad de que el cónyuge que percibe la pensión compensatoria lleve a cabo las actividades necesarias para la plena implantación en el mercado laboral y tener independencia económica suficiente tras el fin del matrimonio que le permita mejorar el desequilibrio derivado de una mayor atención al hogar y la familia, con la consiguiente pérdida de oportunidades laborales producida a dicho cónyuge durante el matrimonio. El carácter vitalicio, o al menos la no fijación de un plazo limitado de duración, de la pensión compensatoria se justifica en la imposibilidad de quien percibe dicha pensión de poder tener acceso al mercado laboral en atención a sus circunstancias personales y familiares, que deben ser valoradas en su conjunto. Ello es lo que ocurre en este caso y de ahí que no proceda ni la supresión de la pensión ni la fijación de un límite temporal a la misma, pues el desequilibrio producido en el momento de la crisis matrimonial subsiste en este momento y no parece justificado que tal situación vaya a modificarse a corto plazo.

Cuarto: Costas de la alzada .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Rosa Martínez Brufal, en nombre y representación de D. Jesús , contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche , en los autos de Juicio nº 994/13, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada . Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.