Sentencia Civil Nº 257/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 646/2013 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 646/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 474/12

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa

S E N T E N C I A Nº 257

Barcelona, a quince de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 646/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de abril de 2013 en el procedimiento nº 474/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa en el que es recurrente BANCO SANTANDER, S.A.y apelado/impugnante PURE CYAN, S.L.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Pure Cyan SL contra Banco de Santander SA, dispongo:

1º.- Declaro nulo, por error invalidante, el contrato de 'swap flotante bonificado' de 28 de mayo 2008, y declaro la improcedencia de cargar las cuotas del contrato referido en la cuenta de la demandante, con restitución de los pagos cargados en dicha cuenta, una vez compensados con los pagos que se hicieron a la demandante.

2º.- Si no se hubieran producido nuevas liquidaciones durante la pendencia del procedimiento, Banco de Santander SA deberá restituir la cantidad de 16.074,72 euros a Pure Cyan SL.

3º.- La cantidad a restituir devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda hasta sentencia, que se ha de incrementar en dos puntos desde la fecha de esta y hasta su total pago.

4º.- Las costas no se imponen a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Pure Cyan SL formula una demanda contra Banco de Santander SA con la pretensión que se declare la nulidad del contrato de 'swap flotante bonificado' que suscribió con la demandada y se restituyan las recíprocas prestaciones.

Invoca como motivos de nulidad el error invalidante en el consentimiento inducido por la demandada al no haberle facilitado correcta información del producto, la causa ilícita porque realmente la causa del producto es puramente especulativa y el desequilibrio que provoca entre las partes.

Explica que al solicitar la ampliación de una hipoteca, la demandada le ofreció el swap que se le presentó como un seguro que la había de proteger ante la subida de los tipos de interés de la hipoteca sin recibir de aquella entidad otra información. Invoca su condición de cliente minorista y añade que no se le efectuó ni el test de conveniencia ni de idoneidad.

La demandada se opone a la demanda. Alega, en síntesis, que la demandante cumplía el perfil de cliente para este tipo de producto del que se le dio completa información y que había de cubrirle de las subidas de los tipos de interés del préstamo hipotecario que había sido objeto de ampliación. Niega cualquier error en el consentimiento por parte de la demandante que en todo caso no tendría la condición de excusable.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda sin hacer expresa imposición de las costas causadas. Refiere en primer lugar que resultaba innecesaria la práctica de la prueba testifical como diligencia final. Y respecto al fondo entiende que la entidad bancaria ofreció el producto, 'vinculado' a un préstamo hipotecario, como un seguro de tipos de interés sin facilitar la información que requería a la legal representante de la demandante, persona sin especiales conocimientos en economía y con dificultades idiomáticas de comprensión. Finalmente, añade que, si bien no resultaría necesario examinar la acción de nulidad vinculada a la existencia de causa ilícita vinculada a la ruptura del equilibrio prestacional y al carácter especulativo del producto, esta acción no podría prosperar porque en aquellas fechas no existía una previsión clara de la evolución de los tipos de interés.

Banco de Santander recurre contra esta resolución. Ante todo sostiene que la decisión de no acordar la prueba testifical de su empleada como diligencia final le ha causado indefensión. Por lo restante, insiste que se facilitó a la demandante debida, correcta y suficiente información del producto cuyo funcionamiento, por otra parte, consta explicado en el propio contrato. Añade que su entidad no prestó a la demandante un servicio de asesoramiento y que actuó con la diligencia que le exigen el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores ( LMV) y el RD 217/2008. En todo caso, el error que dice haber padecido la demandante ni era excusable ni la persona que intervino en su nombre y representación actuó con la diligencia que le era exigible como administrador de una sociedad.

Pure Cyen SL impugna la sentencia, de una parte, para que se declare su nulidad también por causa ilícita por ser el producto claramente desequilibrante para las partes, por ser contrario a la ley y a la buena fe negocial y, por otra, para se impongan las costas a la demandada.

SEGUNDO.- Diligencia Final.

Banco de Santander sostiene que, al no haber acogido el Juzgado la prueba testifical de su trabajadora (que no había podido acudir a juicio por encontrarse de baja laboral) como diligencia final, se le ha causado indefensión. No obstante, se trata ésta de una alegación que no ha de tener más transcendencia puesto que ni tan siquiera ha solicitado esa litigante que esta prueba fuera practicada en esta instancia.

Recordar que con cierta reiteración ha señalado el Tribunal Constitucional que, en el ámbito civil, el derecho a la prueba es un ' derecho de configuración legal, lo que comporta como requisito previo inexcusable el que la presentación de las pruebas se haya realizado en el momento procesal oportuno' ( STC de 19 de abril de 2004 ).

Por otra parte, se trata éste de un ' derecho de carácter limitado, lo que se traduce en la posibilidad de denegar la admisión de la prueba por el órgano jurisdiccional si su decisión no es arbitraria o irrazonable, muy en particular si se argumenta la carencia de relevancia de la prueba solicitada en relación con la decisión a adoptar'(por todas, STC 168/2002, de 30 de septiembre ).

En el presente caso, ya al inicio del acto del juicio expuso el juez las circunstancias que le llevarían a acordar o no la práctica de la prueba testifical de aquella empleada de la demandada como diligencia final. Pues bien, una vez practicada el resto de la prueba y oídas las conclusiones de una y otra parte, el juez no consideró necesaria su práctica y en la sentencia expone razonadamente los motivos que le llevaron a esta decisión.

Y esta decisión adoptada por el Juzgado no se aprecia injustificada ni irrazonable puesto que ya se había practicado la testifical de otro de los empleados de la demandada que, según el mismo alegó, fue quien ofreció el swap a la Sra. Tania y quien le facilitó información del producto cuya anulación se pretende actuando conjuntamente con su compañera de oficina (testifical que no pudo practicarse por las razones antes expuestas). En estas circunstancias, la testifical practicada hacía que resultare innecesaria la de la esta otra empleada. por tanto, y al margen de que no ha sido propuesta de nuevo su práctica en esta segunda instancia, ninguna indefensión se aprecia que se haya causado a la demandada por la decisión de no acordar la práctica de una prueba que devino innecesaria.

TERCERO.-Contrato de permuta financiera. Definición y características

El 25 de mayo de 2008 la ahora demandante suscribió con Banco de Santander un contrato marco de operaciones financieras y la confirmación de una permuta financiera de tipo de interés ('Swap Flotante Bonificado').

A este contrato se acompañaba como anexo un documento que, teniendo por finalidad explicar al cliente el funcionamiento de este 'swap flotante bonificado', lo define como ' un intercambio de tipos de interés entre el Cliente y el Banco en el que el Cliente recibe trimestralmente el EURIBOR 3 M fijado al inicio de cada periodo trimestral, a cambio de pagar trimestralmente el euribor 3M menos un diferencial, con un máximo igual al tipo cap menos el diferencial, salvo que i) el euribor 3M sea inferior al tipo barrera inferior, en cuyo caso pagará un tipo fijo'.

Antes de entrar en las particularidades de la operación y de la información facilitada al cliente, que son los puntos fundamentales en los que se centra el litigo, resulta conveniente recordar ( como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2014 ) que nos hallamos ante un ' contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés (IRS), divisas (currency swap), materias primas (commodity swap), acciones (equity swap), etc., de modo que un swap sobre tipos de intereses no es más que un intercambio de pagos periódicos de intereses calculados sobre un capital nominal de referencia (nocional), pero con tipos de referencia distintos de modo que, por lo general, una parte acordará el pago en base a un tipo de interés fijo y la otra lo hará a tipo de interés variable en función de un determinado indicador como puede ser el Euribor'.

Participa este tipo contrato de las características que resumidamente reseñó esta Sección 1ª en sentencias de 28 de junio de 2012 y 4 de marzo del 2014 ; a saber:

' a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo del artículo 2 de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación'.

TERCERO.-Directiva MIFID y deberes que impone a las empresas que prestan servicios de inversión.

I. A la fecha que fue suscrito el contrato la llamada normativa MiFID ya era de directa aplicación pues la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros, había sido ya traspuesta al derecho español por Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988 del Mercado de Valores.

En su artículo 78 establece la nueva ley que las empresas de servicios de inversión 'clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas ' y que 'igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios'.

Esta obligación de clasificación de las entidades financieras con la pretensión de reformar las medidas de protección constituye uno de los principales cardinales de esta reforma. Así, se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 47/2007 que '[P]recisamente como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos'.

De acuerdo con ello, el artículo 79 de la ley 47/2007 impone a las entidades que presten servicios de inversión el deber de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes'.

II. El propio legislador atribuye la condición de cliente profesional a todos aquellos ' a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos' y en particular a los que específicamente señala el artículo 78 bis. A sensu contrario, tendrá la condición de cliente minorista todo aquel que no sea profesional de conformidad con los anteriores criterios.

En el presente caso, la demandante invoca su condición de cliente minorista y el propio empleado de Banco de Santander, que dice haber ofrecido el producto a la Sra. Tania , al comparecer como testigo ha admitido que ésta era la calificación que la sociedad demandante tenía para el banco. Así pues, para analizar si el Banco de Santander cumplió con el deber de diligencia e información que le impone la normativa examinada (como sostiene esta parte haber cumplido) debemos partir de la condición de minorista de la ahora demandante.

Partiendo de ello, resulta conveniente que nos refiramos a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de este mismo año 2015 que en un supuesto similar al presente en el que también se cuestionaba el correcto cumplimento de ese deber de información, empieza por recordar que '[E]l art. 79 bis LMV impone a las entidades financieras que presten estos servicios de inversión unos deberes de información que no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), porque además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

Y añade a continuación que '[ E]ste deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

El propio el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ya advertía que la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

III. En definitiva, como manteníamos en nuestra sentencia de 7 de abril de 2014 la conocida Directiva MIFID, ya traspuesta al ordenamiento jurídico español, ' refuerza tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión:

· Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes

· Proporcionar información, clara y no engañosa a sus clientes

· Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes'.

A tales principios ya se refería el código de conducta anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo. Actualmente, el artículo 64 del Decreto 217/2008 advierte expresamente la obligación de aquellas entidades de proporcionar a los clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, atendiendo su clasificación del cliente como minorista o profesional, y en la que se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas y en concreto ( apartado 2º):

' a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse'

En la sentencia 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo hace especial hincapié a la desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, a no ser que se trate de un inversor profesional .Se refiere a la asimetría informativa que se advierte en su contratación propiciada por la complejidad de los productos financieros lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Y esta necesidad de protección 'se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

IV. Sostiene la demandada al respecto, que su entidad no prestó un servicio de asesoramiento sino que se limitó a ofrecer a la administradora de Pure Cyan, SL un producto que había de cubrirle de la subida de los tipos de interés.

Para rechazar el argumento de la demandada, bastará con recordar la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto 604/11) en la que sostiene que, a los efectos de la Directiva 2004/30 , el ofrecimiento de un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero suscrito por éste ( como tuvo lugar en el presente caso como se admite en el mismo escrito de contestación a la demanda) es un servicio de asesoramiento en materia de inversión tal y como se define en su artículo 4 apartado 1 punto 4, siempre que se den determinadas circunstancias como que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato se presente como conveniente para el cliente y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, como también sucede en el presente caso.

Es precisamente por ello, como alega la demandante, que Banco de Santander estaba obligada a efectuar a Pure Cyan SL no solo el test de conveniencia ( que es el que aporta como documento 5) conforme a lo previsto en el artículo 79 bis-7 de la ley 47/2007 sino también un test de idoneidad, porque así lo previene en el apartado 6 del mismo precepto al haber prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Al tratase el swap de un producto financiero complejo, incluido en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores (así ha sido considerado por el TJUE en su sentencia de 30 de mayo de 2013 ), y constituir el presente un 'servicio de asesoramiento en materia de inversiones' de conformidad con esta resolución debía de haberse efectuado la evaluación que preveía el artículo 19-4 de la Directiva 2004/39/CE de 21 de abril y ahora artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , a fin de asegurarse que el producto recomendado respondía a los objetivos de inversión del cliente e integrar un riesgo que fuera asumible, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción.

En el presente caso, y a pesar que la demandada en su escrito de contestación a la demanda (f. 314) alega haber efectuado ambos test que dice aportar como documento 5, en autos como documento 5 sólo consta aportado el de conveniencia lo que permite tener por acreditado como, alega la demandante, que nunca se le practicó.

El incumplimiento de este deber por parte de la entidad que presta ese servicio de asesoramiento lo considera el Tribunal Supremo un dato relevante ' para juzgar sobre el error vicio'.Entiende el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 que a tales efectos no es tan importante 'la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el (producto), como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'Por ello , 'la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

V. Por otra parte, corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a su cliente sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características.

Como manteníamos en nuestra sentencia de 20 de enero del presente año, esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

CUARTO.-Características del producto e información ofrecida.

I. Sostiene el Banco de Santander en su escrito de contestación a la demanda que el swap se le ofreció a la Sra. Tania cuando novaron el préstamo hipotecario a fin de cubrir el endeudamiento sujeto a interés variable a través de 'permutar el interés variable por un interés fijo' ( f. 304) tal y como le obligaba la Ley 36/2003.

Señalar ante todo que , siendo cierto que esta ley imponía a las entidades de crédito la obligación de ofrecer a los que solicitaren préstamos hipotecarios a tipo de interés variable un producto o sistema de cobertura del riesgo del tipo de interés, ello no significa que el producto que ofrecieron a Pure Cyan SL fuera idóneo para ello ni exonera aquella entidad del deber de información y diligencia que la normativa examinada le imponía.

La demandante explica que al volver del notario, la Sra. Gloria (empleada del banco con quien había tratado la negociación de la hipoteca ) le dijo que sería conveniente que firmara un seguro de tipos de interés porque le iba a beneficiar puesto que iba a impedir que le afectaran las subidas de los intereses y que lo firmó porque se le ofreció como un producto bueno para ella ya que en aquel momento los tipos estaban subiendo. Añade que no le explicó los riesgos que pudiera conllevar ni qué consecuencias ponía tener para ella la bajada de los tipos ni se le facilitó más información del producto ni de sus condiciones ni se le entregó documentación alguna.

La demandada sostiene que cumplió con su deber de información y que en todo caso, los términos del contrato eran suficientemente claros.

Para acreditar que dio cumplimiento a ese deber aporta como testigo uno de sus empleados ( el Sr. Marco Antonio ) que ha explicado que fue él quien, junto con la Sra. Gloria , ofreció el producto a la Sra. Tania .

Sostiene este testigo que en ningún momento se ofreció el producto como un seguro sino que explicaron a la Sra. Tania que se trataba de una permuta que, en una franja determinada, fijaba los tipos de interés y sólo por encima o por debajo de los límites de la misma el banco o el cliente ( según el caso) tendría que pagar. Añade que, si bien el banco no preveía una bajada de los tipos, le explicaron cuáles podían ser las consecuencias que para ella podía tener este escenario así como cuál sería el proceso de cancelación.

De la información que se prestó a la Sra. Tania como administradora de Pure Cyan SL no hay más prueba que la declaración de este testigo. Él mismo reconoció que se entregaron documentos o folletos explicativos del producto que se le ofrecía porque el banco no dispone de ellos.

Al margen que la demandante niega que el Sr. Marco Antonio fuera su interlocutor y que tuviera alguna intervención, si es la que ha relacionado este testigo toda la información que se prestó a la Sra. Tania se ha de concluir que la actuación del banco no se ajustó a los parámetros que le impone la normativa examinada. Sólo apuntar en este punto que el propio Sr. Marco Antonio reconoció que no recordaba que hubieran planteado a la cliente 'con cierto detalle' los diversos escenarios que se podían plantear.

Por otra parte, admite este testigo que ciertamente a la Sra. Tania se le ofreció como un producto que le cubriría el riesgo que les podía suponer la subida de los tipos de interés y por tanto se le presentó como un producto interesante para ella. Pues bien, como se verá, el producto contratado no responde a lo que se ofreció.

Antes de entrar en el análisis del producto efectivamente contratado sólo señalar que los términos del contrato no pueden suplir la falta de una información que debía de ser ofrecida con anterioridad a la contratación.

II. Entrando ya en el análisis del producto contratado y como antes se ha apuntado, el shawp flotante bonificado consiste, según se señala en el mismo contrato, en 'un intercambio de tipos de interés entre el cliente y el Banco en el que el Cliente recibe trimestralmente el EURIBOR 3 M fijado al inicio de cada periodo trimestral, a cambio de pagar trimestralmente el euribor 3M menos un diferencial, con un máximo igual al tipo cap menos el diferencial, salvo que i) el euribor 3M sea inferior al tipo barrera inferior, en cuyo caso pagará un tipo fijo'.

Como tipo variable de referencia se fijó el EURIBOR 3 M; se previó un 'Tipo Cap' de 6,44%, un diferencial de 0,15%, un tipo fijo del 4,74€ y un 'tipo barrera inferior' del 3,99.

El Banco de Santander debía pagar siempre el tipo de referencia ( euribor 3M) mientras que el cliente pagaría el euribor 3m menos el diferencial hasta un máximo del tipo fijado como capmenos el diferencial siempre que el euribor 3m fuera igual o superior al tipo barrera inferior. Por contra pagaría el tipo fijo si el euribor 3m era inferior a aquel tipo fijo.

Es en el anexo al contrato que se exponen los distintos escenarios posibles según los cuales si:

' 1) EURIBOR 3M

2) 3,99% =

3) 6,44%4,54 %. Liquidación positiva para el cliente que recibe el EURIBOR 3M de las fechas de fijación y paga el 6,29%'.

Pues bien, un análisis detallado de estos datos en relación al funcionamiento del producto pone de relieve que este swap no respondía realmente a la finalidad que había de alcanzar el que se le ofreció. Así, resulta que el swap no compensaba realmente a Pure Cyan SL si el euribor 3m se mantenía en la franja entre el 3,99 y el 6,44% pues en este caso solo había de recibir una pequeña compensación del 0,15%. Tan sólo si el euríbor 3M se situaba por encima del 6,44% ( límite muy superior a los máximos históricos) el producto le cubría de las subidas del tipo pero sólo hasta cierto punto pues, si así sucedía, el banco abonaría ese tipo de referencia mientras que el cliente había de pagar un porcentaje igualmente elevado ( 6,44% menos un diferencial de 0,15 = 6,29%). Realmente, los beneficios que había de proporcionarle el producto eran francamente exiguos para Pure Cyan si se tiene en cuenta que en el mes de mayo del 2008 ( fecha de contratación) el euribor estaba en el 4,99% y las previsiones no apuntaban importantes subidas a corto o medio plazo que llevaran a situar el índice de referencia pactado por encima de aquel 6,44%.

Por contra, el cliente asumía un importante riesgo si el euribor se situaba en el 3,99% o por debajo. En este caso el cliente había de pagar 4,74% y por tanto ya con un euribor del 3,99% Pure Cyan SL abonaría un 0,75%. No puede obviarse en mayo del 2008 el euríbor se encontraba en el 4,99% y ya eran diversas las previsiones de bajada de los tipos.

En definitiva, el riesgo asumido por el cliente, frente el que asumía el banco, era francamente importante como lo evidencia la diferencia de liquidaciones. Por tanto, no sólo no consta que la Sra. Tania fuera informada del riesgo que asumía, sino que el producto que se le ofreció era absolutamente inadecuado para evitar los riesgos derivados de los posibles aumentos de los tipos de interés como de forma general se le ofreció. Y no puede dejarse de tener presente que la demandante no es una sociedad dedicada a la especulación financiera sino que su actividad es la importación de prendas de vestir.

Procede concluir, pues, en relación a este apartado que ninguna prueba practicada acredita suficientemente que el producto ofrecido a la ahora demandante era adecuado para la finalidad para la que fue ofrecida ni que se le facilitara adecuada, correcta y completa información acerca de su funcionamiento y riesgos a fin que pudiera prestar su consentimiento con pleno conocimiento. Es más la información ofrecida le indujo a un evidente error al ofrecérselo como un producto que había de cubrirle de las subidas de los tipos de interés lo que no es realmente exacto.

QUINTO.-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Es cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio pero también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil ( STS 17 de diciembre de 2008 ).

En la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio'añade que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...).

Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto, ' afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Pues bien , en el presente caso aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en la Sra. Tania un evidente error sobre el funcionamiento y los riesgos asociados del producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

Y no puede entenderse que tal error fuera imputable al que lo padeció, ni queda salvado por el sistema de contratación ni hubiera podido ser con una atenta lectura del clausurado de un contrato porque, al margen de su compleja redacción y su dificultad de comprensión para una persona sin especiales conocimientos en este tipo de productos además de las dificultades idiomáticas, el error deriva de la falta de una cumplida información precontractual por parte de la entidad ahora demandada como se ha razonado como antes se ha apuntado.

Es evidente que la demandante hubiera podido solicitar más información antes de contratar el producto y había podido concertar los servicios de un profesional pero no esta la cuestión. Sino que la entidad ahora demandada le ofreció un producto como beneficioso para la cliente porque tenía que cubrirles de la subida de los tipos de interés sin informarles debidamente de sus características reales y ni de los importantes riesgos que asumían en un escenario bajista, como el que se ha producido.

Al respecte , señala el Tribunal Supremo en la antes citada sentencia de 20 de enero de 2014 que ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En conclusión la prueba ha sido correctamente valorada en la primera instancia y de ella ha de concluirse que se ha producido error esencial y excusable en la demandante que ha de determinar la nulidaddel contrato ( artículos 1261 , 1266 y 1300 CC ) con la consiguiente restitución de las prestaciones ( artículo 1303CC ). Por ello pues, la sentencia ha de ser confirmada en tanto estima la demanda, declara la nulidad del contrato con recíproca restitución de las prestaciones y condena a la demandada a abonar a la demandante el saldo resultante de su liquidación.

SEXTO.- Nulidad del contrato por falta ilícita.

Pure Cyan SL impugna la sentencia. Muestra su disconformidad con el fundamento de derecho 4º in fine ('Finalmente hay que señalar que, estimada la acción principal, no resulta ya pertinente entrar en la alegada causa ilícita que la parte actora vincula indebidamente a la ruptura del equilibrio prestacional. No obstante, no puede aceptarse dicha acción no había una previsión clara sobre la evolución de los tipos, especialmente porque no se tenia un conocimiento preciso sobre la gravedad de la crisis económica que ha asolado y asola el sistema económico del mundo occidental. Además no puede ignorarse que también se han producido liquidaciones positivas') e impugna la sentencia en el sentido que 'estimamos que la nulidad del contrato -y correlativa estimación de la demanda- debe venir determinada tanto por la existencia de un vicio en el consentimiento como en la existencia de un claro desequilibrio de las prestaciones a cargo de cada una de las partes, habiendo actuado una de ellas con especial abuso de posición dominante sobre la otra, haciendo uso de información privilegiada en detrimento del cliente bancario a quien se le colocó el swap'.

En base a ello solicita en su impugnación que 'ratificando los pronunciamiento 1º, 2º y 3º del FALLO de la sentencia, se estime que la nulidad del contrato de swap suscrito en fecha 28 de mayo de 2008 debe ser acogida por la existencia de un claro desequilibrio de las partes causante de la nulidad del contrato contrario a la ley y a la buena fe negocial, además de por existir un vicio en el consentimiento.'

Pues bien la impugnación formulada en este primer punto en los términos expuestos no puede prosperar por aplicación de la conocida doctrina jurisprudencial del 'efecto útil de los recursos'.

Con reiteración ha mantenido el Tribunal Supremo ( por todas SSTS de 15 de junio de 2006 , 29 de noviembre de 2007 , 29 de marzo de 2011 , 11 de junio , 25 de noviembre y 18 de diciembre de 2013 ) que no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido 'pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida' ni tan siquiera podría admitirse si no fuera correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no tuviera que producir una modificación del fallo ( STS 621/2008, de 2 de julio ).

En el presente caso, el contrato ha sido declarado nulo en base a unos razonamientos y una valoración de la prueba que es confirmada en esta instancia . El fallo de la sentencia no tendría que ser, pues, modificado aunque concurriera --como sostiene la parte demandante-- aquella causa de nulidad apreciada (error en el consentimiento) sino también una segunda causa. Al margen que pudiera resultar innecesario que fuera examinada por el Juzgado, en esta instancia su invocación como motivo de impugnación ha de determinar su desestimación en aplicación de aquella reseñada doctrina jurisprudencial.

SÉPTIMO.- Costas de primera instancia.

La condena al pago de las costas se justifica en la necesidad de tener que restituir a la parte contraria los gastos que, en perjuicio de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos ante quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas. En estos términos lo mantenía el Tribunal Constitucional en la sentencia 171/86 . No es trata, pues, de una sanción-- como ha puntualizado en ese Tribunal en su sentencia 107/2006, de 3 de abril -- sino de un mecanismo de distribución de los gastos que genera la administración de justicia en el que entran en consideración los diferentes intervinientes en el proceso.

En este sistema de distribución de gastos, la ley de enjuiciamiento civil, se basa en el criterio objetivo o del vencimiento, principio que recoge el artículo 394 LEC , como con anterioridad lo hacía el artículo 523 de la de 1881. De acuerdo con este criterio es el litigante que ha visto desestimadas sus pretensiones quien tiene que hacerse cargo de las costas causadas excepto que se aprecien serias dudas de derecho o de hecho. Si es así, el juzgado o tribunal deberá razonar su decisión. Al respecto, ha mantenido el Tribunal Constitucional, que en aquellos casos que la imposición o no de costas no sea por aplicación del principio de vencimiento que sea el resultado de una valoración sobre las circunstancias del caso o sobre la conducta de las partes, el deber de motivar la decisión es una exigencia derivada del artículo 24.1 y 120.3 CE ( por todas SSTC 25/2006, de 30 de enero y 51/2009de 23 de febrero ).

En el presente caso, la sentencia no hace imposición de costas por las serias dudas de derecho y de hecho remitiéndose al respecto a lo que expone en su fundamento tercero para considerar que no podría ser aprecia la existencia de causa ilícita por la falta de una previsión clara sobre la evolución de los tipos y la gravedad de la crisis que ha asolado el mundo occidental.

Señalar en primer lugar que se ha de entender así cumplida el deber de motivación, a lo sumo motivación implícita como ha venido entendiendo y admitiendo el mismo Tribunal Constitucional sobre la base que ' la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria'( SSTC 131/1986, de 29 de octubre , y 230/1988, de 1 de diciembre ).

No obstante, que de acuerdo con esta doctrina constitucional se pueda considerar implícitamente motivada la decisión de no imponer las costas, no significa que esta decisión tenga que ser compartida por este Tribunal. A diferencia del que ha entendido el Juzgado, no se aprecia que en el presente caso se den serias dudas de hecho y todavía menos jurídicos que justifiquen la decisión de apartarse del principio de vencimiento objetivo.

La grave crisis que provocó la caída de los tipos de interés por debajo de los límites que ya en mayo del 2008 ya apuntaban algunas previsiones, no exoneraba a la entidad demandada del cumplimento de los deberes de información y diligencia que le imponía la normativa examinada frente a su cliente minorista ni justifica que le ofreciera un producto que no era adecuado para cumplir con la finalidad que se pretendía con el mismo.

De este modo, la impugnación que formula Pure Cyan SL ha de ser estimada en este segundo punto y por ende, la sentencia ha de ser revocada para condenar a Banco de Santander al pago de las costas causadas.

OCTAVO.- Costas de la segunda instancia.

Las costas que derivan de la apelación interpuesta por Banco de Santander son a cargo de esta entidad ( art. 394.1 por remisión del 398.1LEC ).

No procede hacer imposición, por contra, de las que derivan de la impugnación ( art. 394.2 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Manresa en fecha 8 de abril de 2013 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y estimar en parte la impugnación formulada por Pure Cyan, S.L. y en consecuencia revocar en parte aquella resolución en el único sentido de imponer a Banco de Santander las costas causadas en la primera instancia.

Son a cargo de Banco de Santander las costas derivadas de su recurso mientras que no se hace expresa imposición de las que derivan de la impugnación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.