Sentencia Civil Nº 257/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 526/2013 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo número 526/2013 -AH

Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 24 de Barcelona

Procedimiento: Juicio Ordinario número 1.532/2012

S E N T E N C I A N Ú M E R O__257/2015

Ilmos. Sres.

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 28 de mayo de 2015

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1.532/2012, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Barcelona, a instancia de DOÑA Debora y DON Eutimio , representados en esta alzada por el Procurador Don Juan Álvaro Ferrer Pons, contra 'CATALUNYA BANC, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de ambas partes contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 24 de abril de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 24 de Barcelona dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2013 , en los autos de juicio ordinario número 1.532/2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

' Estimo parcialmente la demanda formulada por los señores Doña Debora y Don Eutimio frente a la demandada 'Catalunya Banc, S.A.' (antes 'Caixa Catalunya'); y en su consecuencia declaro la nulidad de compra de las participaciones preferentes efectuada por los actores Doña Debora y Don Eutimio a la demandada 'Catalunya Banc, S.A.', preferentes adquiridas por orden de suscripción del 25 de enero de 2001 en la oficina de La Garriga de 'Caixa Catalunya'; y por tanto condeno a la demandada 'Catalunya Banc, S.A.' a que proceda a la devolución a los actores Doña Debora y Don Eutimio del importe nominal de esos títulos por la suma de 18.000 euros, debiendo descontarse los intereses que hayan podido percibir los demandantes Doña Debora y Don Eutimio a dilucidar en ejecución de sentencia. El resultante final de esta resta engendrará el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial.

Dispongo que cada litigante, Doña Debora y Don Eutimio como demandantes y 'Catalunya Banc, S.A.' como demandada, pechen con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las originadas en este primer grado' (sic) .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación tanto de Doña Debora y Don Eutimio como de 'Catalunya Banc, S.A.'. Admitido el recurso, se dio traslado a las respectivas partes contrarias, que se opusieron. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 9 de diciembre de 2014.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

Doña Debora y Don Eutimio promovieron acción judicial interesando que se declarase judicialmente la nulidad de un contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito con la entidad bancaria demandada en fecha 25 de enero de 2001, e invocaban como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por los propios actores, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y en especial en lo concerniente a la inexistencia de fecha de vencimiento, liquidez limitada, falta de garantía de rentabilidad, ausencia de cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos, riesgo de pérdida del capital y baja prelación del crédito en caso de liquidación o disolución del emisor.

El magistrado de instancia, después de rechazar la defensa de caducidad esgrimida por la representación de 'Catalunya Banc, S.A.', estimó que concurrió el error de consentimiento que se denunciaba en la demanda, por entender que los actores no dispusieron de información previa suficiente sobre el producto contratado ni sobre sus riesgos. Por ello, estimó la acción de nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes y ordenó la restitución de prestaciones, si bien la condena de 'Catalunya Banc, S.A.' al abono de intereses la limitó a los devengados desde la interpelación judicial; y acordó, finalmente, no efectuar pronunciamiento expreso sobre costas por la existencia de jurisprudencia contradictoria en torno a la materia litigiosa.

La representación de los actores recurre la decisión adoptada por el órgano a quoen cuanto a intereses y costas, y expone, en relación con los primeros, que su imposición está imperativamente asociada a la declaración de nulidad conforme a lo previsto en el art. 1.303 del Código civil , y, en lo atinente a las segundas, que la cuestión relacionada con la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes está siendo mayoritariamente resuelta en los tribunales a favor de los clientes.

Por su parte, 'Catalunya Banc, S.A.' también recurre la sentencia insistiendo en la alegación de la caducidad de la acción de anulabilidad y aduciendo que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que por parte de su personal se suministró a los actores la información necesaria y suficiente para conocer los términos de la operación, sus características y naturaleza. Añade que el transcurso de más de 11 años desde la contratación le impide aportar la documentación relacionada con el negocio discutido, por cuanto legalmente solo viene obligada a conservar la correspondiente a los últimos seis años, y concluye que los actores no han demostrado la concurrencia de vicio alguno en el consentimiento que pudiera justificar la nulidad acordada por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Análisis de la defensa de caducidad de la acción, opuesta por 'Catalunya Banc, S.A.'

La problemática doctrinal surgida en torno a la consideración del instituto de la caducidad en el ámbito de la contratación de productos financieros ha sido ya abordada por esta Sección en sus últimas resoluciones en consonancia con la doctrina recientemente sentada por el Tribunal Supremo.

Así, en la sentencia de esta sala de 3 de marzo de 2015 se recordaba que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

Este tribunal, en sentencia de 2 de octubre de 2014 , recordó que la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción, como lo demuestran los artículos 121-23 y 122-5 del Codi civil de Catalunya, que sitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, por la misma razón por la que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo por el titular de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1311 CC .

También ha sostenido este tribunal, en sentencia de 27 de noviembre de 2014 , reiterada por la de 27 de febrero de 2015 , que es inaceptable, por artificiosa, la pretensión de la entidad bancaria comercializadora de productos de financiación subordinada - emitidos por ella misma o por una filial- de escindir su relación con el inversor en dos subespecies negociales distintas (comercialización del producto con la materialización de la orden de compra, operación de tracto único, y depósito y administración de valores, relación de tracto sucesivo), ya que el vínculo contractual instaurado entre las partes es global y atiende a la integridad del servicio de inversión (contratación del producto, pago periódico del cupón, colocación en su caso en el mercado secundario) proporcionado al cliente.

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual hasta la época en la que las entidades bancarias dejaron de abonar intereses por razón de las participaciones preferentes (años 2010 y 2011), es fácil concluir que se promovió el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

En último término, tampoco es de apreciar, en contra de lo postulado por la demandada, convalidación tácita alguna del negocio por parte de los actores. Esta Sección viene también declarando que aquel mecanismo de exclusión de la acción de invalidación requiere, como se dijo, del conocimiento de la causa de la nulidad por parte de quien desarrolla un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla y además que la misma haya cesado, conforme establece el artículo 1.311 CC , y lo cierto es que no consta que los Sres. Eutimio - Debora fueran conscientes, durante el plazo de vigencia de las participaciones preferentes, de la concurrencia de una causa susceptible de determinar la nulidad del negocio, y la ausencia de objeción por su parte resulta intrascendente a los pretendidos efectos confirmatorios desde el momento en que durante el plazo en que adoptaron aquella conducta pasiva sobre la eventual invalidez del negocio aún no habían llegado a ser conocedores, como se ha expuesto, de la potencial causa de nulidad que afectaba a las órdenes de compra de los títulos.

TERCERO.- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes cuya nulidad se pretende. Normativa aplicable a tales productos

El contrato objeto de litigio presenta los rasgos genéricos de una compra o adquisición de participaciones preferentes, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, normativa en vigor en la fecha de adquisición de las participaciones por parte de los actores, aunque ha sido derogada por la reciente Ley 10/2014 de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que las participaciones preferentes constituyen, al igual que la financiación subordinada, recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por los Sres. Eutimio - Debora , por tanto, se configuran como participaciones preferentes, y así se hace constar expresamente en la orden de compra de 25 de enero de 2001 (documento número 1 de la demanda) y en los folletos informativos de la emisión, tanto el completo incorporado al documento número 1 de la contestación, como el extracto adjuntado como documento número 2 del mismo escrito. En ambos se identifica a 'Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited' -filial al 100% de 'Caixa Catalunya'- como entidad emisora, y a la propia 'Caixa Catalunya' como garante solidaria e irrevocable de la emisión y asumiendo además el compromiso de mantener la titularidad del 100% de las acciones ordinarias de 'Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited' durante la época de circulación de las participaciones preferentes.

El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, razón por la que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no idéntico, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se regulaban los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. La referida Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. En la repetida Disposición se desarrollaban los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señalaban como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no atribuyen derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que solo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados, y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación; y se sitúan, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecían las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, y se indicaba expresamente en la letra b) que, en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indicaba en las letras siguientes.

En relación con la rentabilidad de la participación preferente, el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. Finalmente, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad prácticamente se hace imposible aquella venta.

En síntesis, los rasgos definidores de las participaciones preferentes son:

- Conceden a su titular el derecho a una remuneración predeterminada, de carácter fijo y no acumulativo, condicionada a la existencia de beneficios distribuibles.

- Los titulares de participaciones preferentes carecen de derechos políticos (salvo en situaciones excepcionales, y de forma limitada). Tampoco poseen derechos de suscripción preferente, en el caso de nuevas emisiones de participaciones.

- Son títulos que tienen carácter perpetuo, aunque pueden ser amortizados (rescatados) a partir de cierto plazo por la sociedad emisora.

- En cuanto al orden de prelación en caso de liquidación o disolución del emisor, las participaciones preferentes -en contra de lo que su propio nombre podría llevar a pensar- se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, y por delante tan solo de las acciones ordinarias, lo que ha provocado que un sector de la doctrina las califique de 'ultrasubordinadas'.

- La inversión es perpetua, es decir, el cliente no las puede recuperar. En efecto, al tratarse de un valor perpetuo, el inversor no tiene, salvo situaciones excepcionales, el derecho a la restitución del valor nominal, al igual que sucede con una acción, de modo que la cotización es el único mecanismo susceptible de proporcionar una 'salida' al inversor. La limitada liquidez con la que contaban estos valores, condicionada también por el propio carácter de un inexistente mercado de renta fija, implicó que la mayoría de los inversores se vieran 'atrapados' con este producto.

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

En definitiva, las participaciones preferentes son un valor de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez.

Viene manteniendo esta Sección que es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Constituyendo las participaciones preferentes un instrumento complejo -así las conceptúa la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro-, para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.

Si bien la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID) entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo). España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

Así pues, los contratos de adquisición de participaciones preferentes anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los concertados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las compras posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y su normativa de desarrollo, en particular el Real Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de ese año.

Son aplicables a los contratos litigiosos, aparte de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -en su redacción posterior a la Ley 47/2007-, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito -hoy derogada por la precitada Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito-; el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad también derogado por el Real Decreto 217/2008-; y la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, que igualmente fue objeto de derogación por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio. Aparte de la sujeción de todos esos contratos a la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor -lo que es el caso-, a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- El deber de información previa y adecuada en los productos financieros complejos

La pretensión de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes se formula por la representación de Doña Debora y Don Eutimio a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de los demandantes, determinó un error en la prestación del consentimiento suficiente para que aquellos no percibieran la dimensión real del contrato concertado y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputa a 'Catalunya Banc, S.A.' por no haber informado con exactitud y antelación a los clientes sobre las características de las participaciones preferentes contratadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

Viene declarando esta Sección en sus últimas resoluciones que el hecho de que las participaciones preferentes constituyan productos complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la matriz de la entidad de crédito emisora, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 24/1988, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008-, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar, como reglas de comportamiento más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

También el art. 64 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , desarrollando las normas contenidas en la Ley 24/1988, dispone en su párrafo 1º que 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

Respecto de las suscripciones de preferentes llevadas a cabo con posterioridad al año 2008 son de aplicación las reglas, más exigentes que las ya citadas, introducidas en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

En el orden jurisprudencial, y a modo de precedente, cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , la cual, con apoyo en la doctrina de la sentencia del propio Tribunal de 18 de abril de 2013 , aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considera el Supremo que el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil .

QUINTO.- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de su deber de información previa sobre el producto contratado

Corresponde, pues, analizar si 'Catalunya Banc, S.A.' cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a los clientes, antes de la suscripción de la orden de adquisición de participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente y, en algún caso, tergiversada.

No consta, por lo pronto, que se entregase a los clientes documentación contractual alguna antes de la firma de la orden de compra de 25 de enero de 2001; el único rastro documental que obra en autos sobre tal contratación es la propia orden de compra firmada por el Sr. Eutimio , sin ningún otro documento complementario. Con el escrito de contestación 'Catalunya Banc, S.A.' aportó el folleto informativo completo de la emisión y un extracto o tríptico resumen del mismo (documentos números 1 y 2), pero ni uno ni otro aparecen firmados por los clientes, por lo que no puede presumirse ni que se les hiciera entrega de los mismos ni que llegasen a ser conocedores de su contenido.

Es cierto que en la orden de compra se especifica que los clientes 'tienen a su disposición, con anterioridad a la firma de esta orden, el tríptico-resumen del folleto informativo con las características de la emisión de participaciones preferentes del emisor', pero no lo es menos que con ello no se cumple el deber de información documental porque, de una parte, la 'puesta a disposición' no es equivalente a la entrega efectiva -en otro caso el extracto estaría firmado por los clientes, y no lo está-, y, de otra, el repetido extracto es absolutamente aséptico e intrascendente no solo en cuanto a la descripción de los riesgos del producto, sino también en relación con sus características esenciales.

Sí se incluyen tales menciones, incluida la referente al riesgo de no percepción de remuneraciones y a la posibilidad de liquidación de la emisión por un valor inferior al nominal de las participaciones preferentes, en el folleto informativo completo de la emisión, pero el mismo no fue entregado a los clientes, y ni siquiera se les informó que pudiera estar a su disposición.

El único documento contractual que consta probado que se entregó a los actores y que fue suscrito por los mismos fue, se insiste, la mera orden de compra de las participaciones preferentes de fecha 25 de enero de 2001, que, por lo demás, carece de cualquier advertencia sobre los riesgos del producto, salvo la genérica y estereotipada fórmula de que 'los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden', mención que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto.

Esta Sección, en su sentencia de 28 de mayo de 2014 , entre otras, ya ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

Finalmente, el empleado de 'Catalunya Banc, S.A.' que comercializó el producto, Sr. Urbano , no aportó dato ilustrativo alguno durante la diligencia testifical en torno a la información que pudo suministrar a los clientes, antes al contrario, reconoció que todos los trámites se cumplimentaron en el mismo acto y que manifestó a los Sres. Eutimio - Debora que 'podían recuperar el dinero cuando quisieran', lo que permite configurar una idea de la calidad de la información precontractual que pudo proporcionarse.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Catalunya Banc, S.A.' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron al cliente -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes al instrumento financiero contratado-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que Doña Debora y Don Eutimio fueran ilustrados sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Esta Sección, además, mantiene la doctrina de que la circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá de seis años no excusa la pasividad probatoria de las entidades financieras, ya que estas deben acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se les dirija.

Y si no consta que los clientes dispusieran ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que se les presentaron a la firma, y menos aún para alcanzar a comprender su alcance, es obvio que no se cumplió con los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

La ya referida Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 destaca que es deber de la entidad financiera suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre esta clase de productos, que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asuma, y de cerciorarse de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

SEXTO.- Consecuencias de la insuficiente información previa: nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con los clientes, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a los actores acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , han establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MiFID- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de las participaciones preferentes. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, los Sres. Eutimio - Debora no llegaron en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica del contrato de compra de participaciones preferentes. Ese desconocimiento, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, con especial mención de que las participaciones preferentes son un producto complejo y de carácter perpetuo; que el pago de las remuneraciones está condicionado a determinadas circunstancias y que concurre el riesgo de no percepción de dichas remuneraciones; que en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del emisor o del garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal de las participaciones preferentes, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido; que se trata de títulos que se sitúan, en orden de prelación, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor y de la entidad bancaria: y, en fin, que son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no es posible asegurar que el emisor pueda vender las participaciones con carácter inmediato, ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado.

El error, por ello, recayó sobre condiciones contractuales básicas, y debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que los acores no se hubieran decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar que el consentimiento prestado por los Sres. Eutimio - Debora resultó viciado por la falta de información previa sobre aspectos contractuales relevantes y exigidos imperativamente por la Ley y por la buena fe, lo que les indujo a error sobre el contenido del contrato que suscribían, al carecer de la información precisa para tomar cabal conocimiento del alcance de los derechos y obligaciones inherentes al mismo, en los términos expuestos. Se trata, por tanto, de un consentimiento en cuya prestación concurrió error esencial, se entienda este error referido al objeto del contrato o a las condiciones del mismo que hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1.266 del Código Civil ).

Por todo ello, la sentencia de instancia debe confirmarse en cuanto estima la acción de nulidad deducida en la demanda.

SÉPTIMO.- El pago del interés legal desde la fecha de la contratación como efecto inherente a la declaración de nulidad

La sentencia de instancia denegó la petición complementaria deducida en la demanda en relación con el pago de los intereses legales desde la fecha de la contratación argumentando que el error en que incurrieron los Sres. Eutimio - Debora únicamente debe predicarse respecto a la posibilidad de pérdida del capital invertido y no en relación con los intereses, ya que los actores asumieron la eventualidad de no percibirlos.

Contra aquel pronunciamiento se alza la representación de Doña Debora y Don Eutimio , y no sin razón porque el abono de los intereses correspondientes al capital recibido de los inversores calculados desde la fecha de la orden de compra se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil , y ninguna relación guarda con la circunstancia de que los clientes pudieran haber sido conscientes de que su inversión pudiera eventualmente no proporcionarles rendimientos en forma de intereses.

Por otra parte, la obligación de la entidad bancaria de abonar desde la fecha del contrato el interés legal del capital invertido no solo se ajusta a la previsión del art. 1.303, sino que además encuentra su contrapunto, como se apuntaba en la sentencia de esta misma Sección de 3 de marzo de 2015 , en la similar carga impuesta a los demandantes en cuanto deben también restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las participaciones preferentes incrementadas con los intereses legales computados desde la fecha de cada uno de los abonos.

Alegaba la representación de 'Catalunya Banc, S.A.' que la condena al pago de los intereses legales desde la fecha del contrato comportaría que los actores percibirían por tal concepto un rendimiento superior a la propia inversión o a la que correspondería a un depósito a plazo fijo, pero ha de insistirse, como también se destacaba en las sentencias de esta Sección de 20 y de 25 de marzo de 2015 , que, anulada la compra de valores, los efectos restitutorios comprensivos de los intereses legales se configuran como la consecuencia obligada de esa invalidación.

Así pues, el recurso formulado por Doña Debora y Don Eutimio debe tener acogida en cuanto al aspecto relativo al pago de los intereses legales desde la fecha de la compra.

OCTAVO.- Costas

Los actores también impugnaban el pronunciamiento de la sentencia de instancia que optaba por no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas del procedimiento, decisión que el magistrado a quocimentaba no solo en la circunstancia de que, excluidos los intereses legales, la demanda habría sido objeto únicamente de estimación parcial, sino, principalmente, en la 'existencia de abundante jurisprudencia contradictoria sobre la materia'.

La estimación del recurso de los actores en el particular de los intereses legales deja vacía de contenido la primera de aquellas razones, por cuanto ya se ha expuesto que la demanda debe ser íntegramente acogida.

Y en cuanto a la segunda, no parece que la cuestión jurídica sometida a enjuiciamiento, conforme a lo que ha quedado expuesto, suscite dudas jurídicas razonables en la medida necesaria para inaplicar el principio de vencimiento objetivo, y si se ha detectado alguna discrepancia entre los órganos judiciales -constituye hecho notorio que sus pronunciamientos han sido abrumadoramente mayoritarios en favor de los preferentistas-, ello se relaciona más bien con las peculiares connotaciones fácticas de cada supuesto, especialmente en lo concerniente al alcance de la información proporcionada por las distintas entidades bancarias a los clientes de participaciones preferentes. Pero, acreditada la inexistencia o insuficiencia de información precontractual, se reitera que no puede catalogarse como jurídicamente discutible que ello desemboque en la declaración de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes.

Consecuentemente, las costas de la primera instancia deben ser íntegramente impuestas a 'Catalunya Banc, S.A.' ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y en cuanto a las de los recursos, las correspondientes al formulado por 'Catalunya Banc, S.A.', por haber sido desestimado, son de imposición a dicha entidad, y sobre las derivadas del formulado por los actores, atendida su estimación, no procede hacer expreso pronunciamiento ( art. 398.2 de la misma Ley .

NOVENO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por 'Catalunya Banc, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest, y estimarel formulado por Doña Debora y Don Eutimio , representados por el Procurador Don Juan Álvaro Ferrer Pons, y, consiguientemente, revocar parcialmente, y en los términos que se especificarán, la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 1.532/2012.

En su consecuencia, y con estimación íntegra de la demanda inicial, se modifica la sentencia de instanciaen los siguientes extremos:

a) La condena impuesta a 'Catalunya Banc, S.A.' se extenderá al abono de los intereses legales del capital invertido devengados desde la fecha de la orden de compra.

b) Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada.

Se confirma en todo lo demás la sentencia recurrida.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta alzada por razón del recurso formulado por Doña Debora y Don Eutimio , y se imponen a 'Catalunya Banc, S.A.' las derivadas del recurso por ella interpuesto.

Devuélvase a Doña Debora y Don Eutimio el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , y se decreta la pérdida del realizado a los mismos efectos por 'Catalunya Banc, S.A.'.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.