Sentencia Civil Nº 257/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 340/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 2 5 7
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS
Dª. ROSA MARIA FERNÁNDEZ NÚÑEZ
D. ANTONIO MARIN FERNANDEZ
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 337/13
ROLLO DE SALA Nº 340/14
En Cádiz a, 17 de diciembre de dos mil quince.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario 337/13 referido.
Como parte apelante ha comparecido la Sra. Procuradora Doña Inmaculada González Domínguez en
nombre y representación de D. Iván , Dª. Adelina , Dª. Coro y Dª. Isidora (HEREDEROS DE D. Primitivo
), bajo la dirección jurídica del Letrado Don José Luis Ortiz Miranda.
Como partes apelada ha comparecido la Sra. Procuradora Doña María Vicenta Guerrero Moreno en
nombre y representación de BANKIA, S.A., bajo la dirección jurídica de la Letrada Doña María Victoria Ordoñez
Andrey.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, conforme
al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz se dictó Sentencia el 25 de abril de 2014 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por DON Primitivo y DOÑA Adelina contra BANKIA S.A., absuelvo a referida demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, sin hacer imposición alguna de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Formulado recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, por la representación de D. Iván , Dª. Adelina , Dª. Coro y Dª. Isidora (HEREDEROS DE D. Primitivo ), se dio traslado por diez días, presentando escrito de oposición, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

Fundamentos

PRIMERO .- La Juez de la instancia desestima la demanda de nulidad de contrato de preferentes por error en el consentimiento y restitución de 147,000 euros más intereses legales.

La parte demandante interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- La primera cuestión a examinar si don Primitivo tenía capacidad suficiente para consentir en los contratos celebrados con la entidad Bankia, participaciones preferentes en Mayo del 2009 por valor de 62,000 euros y en obligaciones subordinadas en Mayo del 2010 por valor de 55,000 euros.

Las preferentes formalizadas en Septiembre del 2010 fueron adquiridas por la Sra. Adelina por valor de 30.000 euros.

La Juez de la instancia declara su capacidad, pues el Alzheimer aparece con posterioridad a la perfección de los contratos con la entidad crediticia. También hace alusión a un deterioro cognitivo en Mayo del 2008, no existiendo ninguna referencia a dicho deterioro hasta el año 2011.

La parte apelante insiste en segunda instancia que el Sr. Primitivo no tiene capacidad suficiente, pues se le detectó en Mayo del 2008 un deterioro cognitivo. Este dato no es suficiente, pues no se determina la intensidad de este deterioro, que puede indicar su capacidad o incapacidad para contratar. El deterioro cognitivo detectado es un término impreciso y ambiguo, que no acredita falta de capacidad. Así dispone el artículo 217,1 de la LEC .: ' Cuando, al tiempo de dictada sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'.

Se presume la capacidad mental de un contratante, mientras no quede demostrada lo contrario.

Corresponde a la parte actora, conforme al número 2 del artículo 217 de la LEC , los hechos que fundamenta su pretensión procesal. Si la parte demandante sostiene que el Sr. Primitivo tenía incapacidad mental para contratar, tenía que haberlo acreditado con la existencia de prueba, que destruya la presunción de capacidad.

Esta incapacidad no queda probada con un deterioro cognitivo, pues no queda acreditada su intensidad. La presunción de la capacidad, se refuerza en le hecho enjuiciado, pues el Sr. Primitivo fue acompañado de sus hijos en el momento de la celebración de los contratos. Circunstancia que no se hubiera producido, si su padre no tuviese capacidad mental para celebrar contratos.



TERCERO.- Tanto en las inscripciones de participaciones preferentes de Mayo del 2009 por valor de 62,000 euros como en las obligaciones subordinadas de Mayo del 2010 de 55,000 euros, se le realizo test de conveniencia, quedando igualmente probado que recibió información suficiente sobre el objeto de los contrato.

Así, el documento 4 de la contestación de la demanda, folio 177 de las actuaciones, don Primitivo firma el documento en donde se le advierte que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en perdidas en el nominal invertido y que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida venderlo. El pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. También, se le informa en el momento de las obligaciones subordinadas de Mayo del 2010, como consta en el documento 10 de la contestación de la demanda, folio 190 de las actuaciones.

No era necesario el test de idoneidad, al no quedar acreditado que se hubiese pactado por las partes un contrato de asesoramiento de inversión. Este contrato queda definido en el art. 63,1 de la Ley de Mercados de Valores , Ley 24/98, como la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por el cliente. Añade el apartado g) del mismos artículo que no se considera que constituya asesoramiento, a los afectados de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financiero. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial, y por tanto no derivan de un contrato de gestión de cartera, que exige que se haya pactado entre las partes, como lo declara el Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril del 2013 .



CUARTO.- El test de conveniencia va dirigido a la valoración de los conocimiento (estudios y profesión) y la experiencia del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión, y es capaz con conocimiento de causa, tomar decisiones de inversión.

Las preguntas formuladas en el test de conveniencia efectuadas a doña Adelina , Documento 5 de la contestación, folio 179 de las actuaciones, iban encaminadas a determinar el conocimiento del producto que se iba a contratar por el cliente, y teniendo en cuenta sus respuestas y la manifestación expuesta del conocimiento de los riesgos que podría conllevar su firma, y que su contratación por el cliente con anterioridad de productos similares, determinaron la aptitud para contratar el producto, no considerándose inadecuadas las preguntas que se le formularon el test de conveniencia.



QUINTO.- El hecho de que Bankia no haya efectuado el test de conveniencia respecto de doña Adelina en las Participaciones Preferentes de 16 de Septiembre del 2010, no implica que el contrato sea nulo. Esta falta debe ponerse en relación con el perfil inversor, habitual o no de la parte actora, habiendo quedado acreditado con anterioridad a los contratos del 2009 y 2010, se realizaron otras operaciones similares y que tenia experiencia en productos financieros distinto al plazo fijo, acciones de Iberia, Repsol, Endesa, etc., y aceptaron los riesgos del producto que contrataron en Mayo del 2009 y Mayo del 2010. La parte demandante debió probar el error sufrido por falta de información o que esta hubiera sido insuficiente, y no lo acreditó. Al contrario, la entidad crediticia acreditó que se le informó, conforme al Documento 4 y 10 de la contestación de los riesgos de lo contratado.

El hecho de que Bankia ocultase un informe sobre el alto riesgo de las preferentes ni el escándalo producido por la suscripción de las mismas, no es objeto de enjuiciamiento, pues la cuestión sometida es la posible nulidad del contrato de las preferentes por error en el consentimiento. Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la resolución recurrida.



SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, según determina al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. González Domínguez en nombre y representación de D. Iván , Dª. Adelina , Dª. Coro y Dª. Isidora (HEREDEROS DE D.

Primitivo ), frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia Nº 2 de Cádiz en estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dándosele el destino legal.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación en el supuesto del artículo 477, 2-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notifíquese a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.