Sentencia Civil Nº 257/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 349/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00257/2015

CORUÑA Nº 3

ROLLO 349/15

S E N T E N C I A

Nº 257/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000972 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2015, en los que aparece como parte demandada-apelante, Enriqueta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DE LOS ANGELES GONZÁLEZ GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. JUAN RIOS MOLINA, y como parte demandante-apelada, Victor Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PALOMA GARCIA BESCANSA, asistido por el Letrado D. FAUSTO ASTRAY VENTUREIRA, FISCALIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, sobre MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMER INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 14-4-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'que estimando la demanda parcialmente interpuesta por la procuradora DOÑA PALOMA GARCIA BESCANSA en nombre y representación de DON Victor Manuel , se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija común:

1.- Atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de la menor Eugenia a DON Victor Manuel correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas entre la madre y la menor será el que libremente establezcan y en su defecto la madre tendrá en su compañía a la menor, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o subsidiariamente a las 17.30 horas hasta el Domingo a las 20h; el primer fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución la menor permanecerá con la madre, y correspondiendo el fin de semana después de vacaciones al progenitor que no la haya tenido en su compañía en el último periodo vacacional.

Durante las vacaciones de Semana Santa, estará con la madre desde el Domingo de Ramos a las 10 h al Miércoles Santo a las 20h los años pares y del Jueves Santo a las 10h al lunes de Pascua a las 20h los años impares.

En cuanto a las vacaciones estivales la madre estará con la memor, desde el siguiente de terminar al colegio, hasta el 31 de julio los años pares, y desde el 1 de agosto hasta el anterior al primer día lectivo del mes de septiembre los años impares.

En las vacaciones de navidad la hija estará con la madre desde las 14 horas del 22 de diciembre hasta las 12 h del día 31 de diciembre los años pares y desde las 14 h del día 31 de diciembre hasta las 14 h del 6 de enero los años impares.

Las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares.

Por último cuando los festivos coincidan con lunes o viernes, la hija estará con el cónyuge a quien corresponda estar con la menor ese fin de semana.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitará la comunicación del toro con el mismo, telefónicamente, todos los días y en especial, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los primogénitos.

3.- En concepto de alimentos para la menor, DOÑA Enriqueta abonará a DON Victor Manuel , la cantidad de 180 euros, con efectos desde la fecha de esta resolución, en la cuenta que se designe, y que serán actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto nacional de Estadística más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia después de establecer como base fáctica probada que de la convivencia entre D. Victor Manuel y Dª Enriqueta , la cual se prolongó aproximadamente durante unos dos años, nació una hija, Eugenia , el día NUM000 de 2007, acogiendo la demanda, concede su guardia y custodia al padre, contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Dª Enriqueta , alegando diversos motivos, en primer termino la nulidad de pleno derecho de la sentencia por infracción de normas esenciales del procedimiento, dado que le ha causado indefensión, de forma subsidiaria interesa la recurrente que la guardia y custodia de la hija menor de edad le sea a ella concedida, sin perjuicio del derecho de visitas que se determine a favor del padre, y fijando a su cargo pensión de alimentos en la cuantía de 150 euros mensuales.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de apelación se sostiene que se ha producido una vulneración de normas esenciales del procedimiento, lo que le ha causado efectiva indefensión, infringiendo el art. 24.2 CE , por cuanto que dado traslado a las partes por diligencia de ordenación del informe emitido por el equipo técnico psicosocial a los efectos del art. 436 LEC , acordada la prueba pericial como diligencia final en auto dictado el 23 de junio de 2014, en escrito presentado el 10 de marzo de 2015 la parte aquí apelante interesó la celebración de vista para ratificación de sus autores y formulación de aclaraciones para mejor comprensión y valoración del dictamen emitido. Pese a ello, el juzgado, sin resolver sobre lo pretendido, dicta sentencia, por lo que suplica la nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento al momento en que se produjo la infracción denunciada, con el fin de que se ratifique el informe pericial a presencia judicial y con la debida contradicción de las partes.

No se postula por la parte apelante en su escrito de recurso la práctica en segunda instancia de la comparecencia de los autores de la prueba pericial que se refiere indebidamente practicada, según la tesis de la parte recurrente, sino que se anule la sentencia impugnada retrotrayendo actuaciones a fin de que se practique la prueba indebidamente llevada a efecto con lo pretendido, y sólo subsidiariamente que se revoque la sentencia de instancia, desestimando la demanda ejercitada por la parte actora, por el contrario se estimen las pretensiones formuladas en la contestación.

Constituye reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24.1 de la Constitución , supone el estricto cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales de los principios rectores del proceso, que constituyen un ajustado sistema de garantías, una de cuyas manifestaciones más importantes viene constituida por el principio de audiencia bilateral y de contradicción, que no es más que la articulación del derecho de defensa en juicio. De ahí la relevancia que tiene en todo proceso evitar por los órganos judiciales cualquier infracción de las normas del procedimiento que atenten contra dicho principio, lo que llevaría consigo la nulidad de las actuaciones siempre y cuando se haya causado efectiva indefensión a la parte que la alega.

Ahora bien, cabe indicar que la vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal, no toda irregularidad procedimental puede producir el efecto de la nulidad de lo actuado, sino que es preciso asimismo que la falta de actividad probatoria se hubiese producido una efectiva indefensión a la parte, que ha de ser material -real o efectiva-, y no meramente formal, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 17 de diciembre ; 101/1999, de 31 de mayo ; 165/2001, de 16 de julio ; 208/2001, 22 de octubre , entre otras). Además, corresponde a la parte que alega se le ha causado indefensión la carga de la alegación y justificación de que la prueba no practicada ha mermado su derecho de defensa, sin que la tarea de verificar si la misma era decisiva, a tales efectos, corresponda asumirla de oficio al Tribunal ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 ).

En el presente caso, no hay petición expresa de práctica de prueba en segunda instancia en el recurso de apelación formulado, motivo por el cual no puede declararse la pretendida nulidad de actuaciones postulada en el recurso, por cuanto como señala la STS de 12 de marzo de 2014 : 'La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención', y tal remedio es la solicitud de la prueba indebidamente denegada en la alzada conforme al art. 460 de la LEC , que 'es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba'.

Lo que no ocurrió en el presente caso, dado que no se propuso la ratificación de los autores del informe pericial, con la debida audiencia y contradicción de las partes, en esta alzada en momento procesal oportuno, cuando pudo hacerlo. Por tanto, ella misma se coloca en tal situación al no ejercitar su derecho en debida forma, de tal modo consideramos que no se ha causado a la parte indefensión alguna, al menos con los efectos interesados, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En el recurso de apelación formulado se pretende que se otorgue la custodia de la hija a la madre.

Como hemos dicho en múltiples ocasiones existe en la adopción de la medida concerniente a la guarda y custodia de los hijos, con independencia de que la patria potestad sea compartida, una gran libertad de elección para el Juez de decidir que progenitor ha de quedar al cuidado de los mismos, al cesar la convivencia en común de ambos. La finalidad es tomarla en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores.

Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de la Organización de Naciones Unidas, de 20-11- 89, ratificada por España el día 30-11-90; y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/1996 , que en su artículo 2 dispone que: 'En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir', principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 , dice: 'es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil'.

Teniendo en cuenta este principio, por lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos menores de edad, es objeto de regulación en el artículo 159 del Código Civil , que en su anterior redacción atribuía siempre la custodia a la madre, en el supuesto de menores de siete años, salvo que hubiese motivos especiales que aconsejasen otorgarla al padre, dicha regulación fue reformada por la Ley 11/90 de 15 de octubre, por aplicación del Derecho a la igualdad reconocido en nuestra Constitución, y evitar cualquier discriminación por razón de sexo, que establece: 'Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años', de tal modo y a diferencia de la regulación legal anterior no establece un criterio previo, sino que se tenga en cuenta el acuerdo de los padres y en defecto de éste, el Juez decida, teniendo en cuenta siempre el beneficio de los hijos, que es el único requisito, pero esencial, que ha de tenerse en la resolución de dicha cuestión, no es el interés del padre o de la madre el que debe prevalecer sino el de los propios hijos. Ha de valorarse el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos, la atención que pueden prestar al menor en el orden educativo, afectivo, de cuidado y material, como las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor, en definitiva exige tener en cuenta las mejores condiciones para el pleno desarrollo integral del hijo menor de edad.

Así las cosas, partimos de que la decisión de la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados, su capacidad de comprensión, etc., por otra parte la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados del modo menor posible por la separación de los padres, y supuestos en el presente caso en ambos progenitores los afectos o sentimientos hacia su hijo, menor de edad, y su misma capacidad para tener la custodia del niño, consta acreditado de la prueba practicada, que en el año 2007 se rompió definitivamente la convivencia de la pareja, y desde ese momento la madre vino disfrutando de la condición de progenitor custodio, con implicación del padre en su atención y cuidado, contribuyendo además económicamente a su manutención. Ahora bien, desde el 19 de agosto de 2013 la niña convive con el padre, si bien es cierto habiendo suscrito acuerdo de devolver la niña en el domicilio de la madre el día 23 de agosto de 2013, lo que no llevó a efecto. Con motivo de atribuir el actor dejadez y abandono por parte de la madre de sus obligaciones con la hija, como la de llevanza a clase de la niña en el curso escolar 2012/2013. Por el contrario, la madre atribuye al padre la culpa en las faltas injustificadas de asistencia a clase de la niña. Lo cierto es que consta al folio 98 de los autos, certificado emitido por el director y secretario del centro escolar de Carballo de las faltas de asistencia de Eugenia al referido curso, en el mes de abril diez faltas, seis en mayo y cuatro en junio. Y por otra parte, desde septiembre de 2013 Eugenia está matriculada en el CEIP Wenceslao Fernandez Flores de Cambre, curso 1º de Educación Primaria, en la actualidad continua estudios de 2º curso en el referido centro escolar, asistiendo con regularidad a clase y estando perfectamente integrada con los demás compañeros, siendo el padre quien habitualmente lleva y recoge a la niña del colegio, asistiendo habitualmente a las reuniones con la tutora.

Dª Enriqueta presentó denuncia ante la Guardia Civil en fecha 23 de agosto de 2013, de la que afirma no volver a saber nada, sin que conste de la prueba practicada la apertura de diligencias penales, y en consecuencia de su estado procesal.

Del informe psicosocial emitido por el equipo técnico del Instituto de Medicina Legal, resulta que se emplazó a la madre para que acudiera a la misma hora que la hija, a efectos de observar la interacción entre ambas, pero Dª Enriqueta no se presenta aduciendo excusas, ni aporta el informe clínico de su estado de ansiedad, que iba a presentar voluntariamente, por cuanto alega que sufre, estando tratada médicamente y recibiendo apoyo psicológico. Se concluye, que Eugenia se encuentra adaptada al entorno escolar y familiar paterno, tiene nueva pareja con la que la niña muestra buena relación y sirve de apoyo al padre para su cuidado y atención, lo que no ocurre con la madre, con apoyos débiles o poco estables.

Lo cierto es que Dª Enriqueta mantiene en la actualidad nueva pareja, tuvo otro hijo fruto de dicha relación el 10 de abril de 2013, y desde que Eugenia convive con el padre en Cambre, dejó de tener relación con la niña, salvo en épocas de vacaciones o algún fin de semana. Fue D. Victor Manuel quien presenta la demanda reclamado la guarda y custodia de la niña, mientras que la madre adopta una actitud pasiva en tal sentido hasta la contestación a la demanda que reclama su custodia.

Sin acuerdo al respecto por parte de los progenitores, no vemos razones suficientes para estimar en el presente caso que la guardia y custodia deba concederse a favor de la madre, pensando en el interés para la niña, dada la situación de hecho consolidada, un cambio tan radical lo consideramos perjudicial en estos momentos dada su temprana edad, en la actualidad con 7 años de edad, y contamos con el informe favorable del Ministerio Fiscal en tal sentido.

Consecuentemente con todo lo antes expuesto, estimamos que no concurren razones bastantes para la modificación de la medida definitiva de atribución de la guardia y custodia adoptada en la sentencia apelada, y por ello, desestimamos el motivo del recurso.

CUARTO.- Procede por tanto la confirmación de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña en fecha 14 de abril de 2015 , confirmamos la precitada resolución, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Decretamos la perdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.