Sentencia Civil Nº 257/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 435/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0123261

Recurso de Apelación 435/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 919/2013

APELANTE:D. /Dña. Juan Pedro y D. /Dña. Adrian

PROCURADOR D. /Dña. AMALIA RUIZ GARCIA

APELADO:D. /Dña. Argimiro y D. /Dña. Araceli

PROCURADOR D. /Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal 919/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid a instancia de D. Adrian y D. Juan Pedro , como parte apelante representados por la Procuradora Doña AMALIA RUIZ GARCÍA, contra D. Argimiro y Dña. Araceli , como parte apelada, representados por el Procurador Don RAMIRO REYNOLDS MARTÍNEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/03/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó sentencia de fecha 17/03/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda promovida por el Procurador Sra Ruiz García en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA formulada por el Procurador Sr Reynolds Martínez en la representación acreditada en la Causa.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa D Juan Pedro Y D Adrian al abono, conjunto y solidario, de las costas en este litigio."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Juan Pedro y Don Adrian , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda de desahucio por precario formulada por D. Juan Pedro y D. Adrian , quienes litigan en beneficio y en nombre de las comunidades hereditarias de sus abuelos D. Aurelio y DÑA. Otilia , y de su tío D. Nicanor , frente a D. Argimiro y DÑA. Araceli .

La demanda se basa en los siguientes hechos:

Afirman los demandantes que son coherederos indivisos por sustitución de su padre premuerto, D. Víctor , por llamamiento hereditario a partir del testamento de sus abuelos - Otilia y Aurelio - y un tío, D. Nicanor , fallecidos, a la sazón padres y hermano, respectivamente, de Dña. Araceli , y abuelos y tío, respectivamente, del hijo de ésta D. Argimiro . En sus testamentos, Dña. Otilia y D. Aurelio se atribuyen respectivamente el tercio de libre disposición de su herencia, en pleno dominio, sin perjuicio de su cuota viudal usufructuaria, se mejora a su hijo D. Nicanor en el tercio destinado a este fin, y en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, instituye herederos a sus tres hijos D. Víctor , Dña. Araceli y D. Aurelio , a quienes sustituirán, en su caso, sus respectivos descendientes, por estirpes. Que el bien principal que integran las tres respectivas herencias es una vivienda sita en la CALLE000 , num. NUM000 , planta NUM000 NUM001 ., en Madrid. Que tanto Dña. Araceli como D. Argimiro vienen haciendo uso del citado inmueble sin título suficiente, sin pagar renta o merced. Que los ahora demandantes en fecha 18 de julio de 2013 promovieron declaración de herederos abintestato de su tío D. Nicanor -fallecido el 3 de mayo de 2008-, dictándose por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Majadahonda Auto de fecha 9 de mayo de 2013 declarando herederos a la codemandada Dña. Araceli en un 50% y a los demandantes en un 25% cada uno. Añaden que no existe el pretendido acuerdo verbal de arrendamiento sobre el inmueble que los demandados afirman haber alcanzado con D. Nicanor , con base a una obras realizadas en la vivienda pero que no prueban el arrendamiento, que en cualquier caso no sería válido debido a la grave situación de incapacidad mental en que el mismo se encontraba. Y solicitan que, en beneficio de la comunidad hereditaria, se condene a D. Nicanor a devolver la posesión del piso, y a Dña. Araceli a estar y pasar por tal declaración.

Los demandados se oponen a la demanda, alegando la falta de legitimación activa de los demandantes, quienes dicen actuar en beneficio de la comunidad hereditaria. Que los demandantes son coherederos y titulares de una herencia a la que han sido llamados por el mismo título que Dña. Araceli , quien ostenta la misma cuota de titularidad que la que correspondía a D. Víctor , padre y causahabiente de los demandantes, y que se opone al ejercicio de esta acción por entender que no va en beneficio de la comunidad. Que la herencia solo cuenta con el bien controvertido y no se ha procedido a la división y adjudicación de la herencia. Que era la vivienda de la familia Nicanor Víctor Araceli , aunque desde el año 1993/1994 quedó vacía, ya que tanto los padres de Dña. Araceli , como su hermano Nicanor pasaron a vivir a casa de ésta, primero en la CALLE001 de Madrid, y luego, ya solo su hermano Nicanor , a su domicilio actual de Las Rozas, pues no podía vivir solo. Explican que en el año 2007 se planteó la posibilidad de hacer uso de la vivienda controvertida por D. Argimiro , hijo de Dña. Araceli , y por D. Nicanor , acordando que le pagarían a éste una renta por el alquiler de la casa, que se correspondería con el importe de las obras que se habrían de realizar, pues la vivienda llevaba mucho tiempo sin ser habitada y estaba en franco deterioro, distribuido entre los cinco años que inicialmente duraría el arrendamiento, y que D. Argimiro entró a vivir en el piso en cuestión a principios de octubre de 2008. Ningún gasto de comunidad, IBI, impuesto de basura y derramas han sido sufragados por los demandantes, sino en diferente medida por el resto de coherederos e incluso por el arrendatario.

La Juzgadora de Instancia desestima la demanda, apreciando la falta de legitimación activa de los demandantes. Entiende que nos hallamos ante el supuesto de una comunidad hereditaria que no consta disuelta ni adjudicada, de modo que todos los coherederos continúan en situación de cotitularidad indivisa y por partes no diferenciables, donde pueden converger los derechos de los herederos forzosos o legitimarios directos (Dña. Araceli en relación a la herencia de sus padres) y los derechos de los legitimarios en segundo grado de los actores por sustitución de su padre premuerto, D. Víctor , hermano de Dña. Araceli , en una herencia no disuelta y no adjudicada, por lo que no es posible otorgarles legitimación activa en solitario para promover la acción de precario, pues también la promueven frente a quien es coheredera en la misma proporción, con la misma cuota abstracta e indeferenciada y con el mismo derecho absoluto e indistinto sobre los bienes que conforman la herencia de los abuelos y tío premuertos de la que son causahabientes en mayor o menor grado directo los actores. Y que no puede desvirtuarse este argumento por el hecho de que los demandantes aleguen actuar en beneficio de la comunidad hereditaria por cuanto que van contra los intereses específicos de una coheredera que no presta su consentimiento a esa actuación, ya que precisarían del concurso de voluntades de todos los herederos llamados a la herencia, precisamente porque no son los titulares adjudicatarios en exclusiva del bien controvertido o con partes bien diferenciadas que sean de ajena titularidad a la que hubiera podido ser adjudicada de manera diferenciable a la Sra. Araceli .

Los demandantes, D. Juan Pedro y D. Nicanor , se alzan en apelación frente a la sentencia dictada. Se alega como motivos:

a.- Infracción del art. 10 LEC , al haber apreciado la falta de legitimación activa ad causamde los demandantes, en cuanto que tal legitimación se ostenta al tratarse la demanda de una acción de desahucio por precario instada por dos coherederos en interés de la comunidad hereditaria y en beneficio de la misma, abundando en los argumentos de su demanda. No se niega que las herencias, en el momento de deducir la demanda de desahucio por precario, se encontraban en trámite de partición judicial, aunque a fecha de este recurso de apelación, el Juzgado de Primera Instancia num. 39 de Madrid en proceso de división de herencia num. 1789/12 , de las herencias de D. Aurelio y Dña. Otilia , ha dictado Decreto de 28.3.14 por el que se aprueban las operaciones divisorias que adjudican la propiedad del piso de la CALLE000 al 50% para los demandantes y el otro 50% para la codemandada Dña. Araceli .

b.- Se insiste en que no ha habido contrato de arrendamiento verbal. Que los demandados únicamente han intentado demostrar la ejecución de unas obras de mejora en el piso que, en todo caso, no constituirían pago de una renta. Que D. Nicanor padecía una déficit cognitivo severo que le privaba de capacidad para contratar. Se dice que en la propuesta de solución de las controversias hereditarias aportada en la vista se reconoce la inexistencia del citado alquiler. Y que como se aduce que ese pretendido arrendamiento verbal se habría iniciado en octubre de 2008, según tal argumento habría concluido en octubre de 2013.

c.- Subsidiaria infracción del art. 394.1, primer párrafo 'in fine' de la LEC , respecto del pronunciamiento por el que se condena a esta parte al pago de las costas de la instancia.

Los demandados se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-En cuanto al específico conflicto entre coherederos, cuando solo uno de ellos posee en exclusiva un bien hereditario antes de efectuarse la partición de la herencia, tal cuestión ha sido desarrollada doctrinalmente por el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de septiembre de 2010 y 28 de febrero de 2013 , y precisada conceptualmente en las de 29 de julio de 2013 y de 14 de febrero de 2014 .

La STS de 14 de Febrero de 2.014 manifiesta que la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de Septiembre de 2.010 , seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 Julio de 2.013, declaró que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabe admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero, y en favor de la comunidad hereditaria.

La STS de 29 de Julio de 2.013 , remitiéndose a su vez a la de 16 de septiembre de 2010 , declara que el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de ellos. Por tanto, y como consecuencia, cabe la acción de desahucio por precario contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante sin título acreditado.

Y señala también: '.... desde la misma ratio que justifica la protección posesoria de los coherederos, así como desde la perspectiva metodológica expuesta, también debe de puntualizarse que los argumentos utilizados para justificar la razón práctica del desahucio tampoco pueden ser a su vez argumentados, valga la redundancia, como elementos técnicos o conceptuales del contexto debatido. En efecto, el recurso al abuso del derecho no viene a significar, con rigor, que el coheredero poseedor incurre en dicha figura, pues sencillamente no se dan los presupuestos de la misma, es decir, no es que su ejercicio del derecho vulnere la exigencia de la buena fe como estándar de conducta exigible dentro de los límites formales del uso de un derecho, objetiva o externamente legal, sino que directamente su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho; con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que forman la comunidad hereditaria.

De ahí, que señalada esta extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho por el coheredero poseedor no quepa, en puridad, contrariamente a lo argumentado por la sentencia de Apelación, sujetar dicha infracción a determinados criterios ponderadores de la posible validez y eficacia de la posesión en exclusiva del coheredero, sean estos la comparación de las cuotas de participación, la rentabilidad derivada o el inicio de la misma con anterioridad o posterioridad al fallecimiento del causante, salvo los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión.'

En la misma línea se manifestaba también la SAP Toledo, Sección 1, de 2 de octubre de 2013 , expresando:

'A la vista de lo expuesto, el hecho controvertido se centra en determinar si un coheredero, permaneciendo la herencia indivisa, puede ejercitar la acción de desahucio en precario contra otro coheredero que posee en uso un bien perteneciente al activo de la herencia, siendo derecho posesorio que se estimó en la instancia y que, como seguidamente veremos, se rechaza en el presente recurso.

Indiscutida la situación de hecho que se invoca en fundamento de la acción de precario instada en la demanda y acogida en la recurrida, no otra que la posesión exclusiva y excluyente de un bien que forma parte de una herencia indivisa por parte de uno de los coherederos, con expresa oposición del resto que constituyen la mayoría de las cuotas de participación, concretamente seis frente a la séptima que corresponde al ocupante, la cuestión que se plantea a la decisión de la Sala con el presente recurso es esencialmente jurídica y no otra que la de determinar si esa ocupación exclusiva antes de llevar a cabo la partición de un bien de la herencia por uno de los coherederos, con la oposición del resto, puede o no ser constitutiva de precario.

La Sala comparte la reflexión sobre la doctrina histórica que realiza la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 15 de junio de 2005, cuando dice: '... que la cuestión de si es posible el ejercicio de la acción de precario por los demás coherederos contra el que posee en exclusiva el bien común, aprovechándose, bien de la graciosa concesión del testador, bien por una tolerancia de los demás partícipes, merece una respuesta afirmativa según el antiguo criterio jurisprudencial que admite la existencia del precario dentro del ámbito hereditario, así, los coherederos que ocupan una finca de la herencia sin haberse verificado la partición, tienen, según la STS de 13 de noviembre de 1895 (8) la condición de precaristas frente a la comunidad hereditaria, no siendo de aplicación al caso los artículos 661 , 394 y 398 del Código Civil , indicando la STS de 17 de abril de 1958 que los herederos tienen legitimación activa para desahuciar, en favor de la comunidad, contra el coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de la causante y ello pese a que los coherederos no tienen el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas que corresponden a la comunidad, según el artículo 1.068 del Código Civil ; asimismo, las STS de 13 de junio de 1865 y 19 de junio de 1866 , declaran que no es óbice para el desahucio la pendencia de un juicio de testamentaría; igualmente la STS. de 25 de noviembre de 1961 , al llevar a cabo un análisis comparativo de la comunidad ordinaria y la hereditaria, indica que en esta última, ínterin no se practique la partición, ninguno de los herederos está legitimado y carece de título para el disfrute, al no tener hasta entonces, posesión real individualizada en un bien determinado, de donde se colige que cualquiera de los herederos ocupante de algún bien de la herencia, tendrá la condición de precaristas mientras no le fuera adjudicado.

De todo cuanto se ha expuesto, puede afirmarse que el argumento fundamental de los pronunciamientos transcritos, no es otro que la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, en la que cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia considerada como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes o derechos concretos que la integran, mas esta concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia de derecho a coposeer como lógica emanación de ese derecho de copropiedad, no encontrándonos, en consecuencia, ante una posesión sin título, sino ante un posible exceso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer el bien en cuestión por parte del resto de los coherederos.

Idéntico sentir sostiene la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, en sentencia de 3 de junio de 2002 ; o la de 26 de febrero de 2001 de la Sección 18 , que recogiendo la de la misma Sección de 7 de julio de 1990 , señala la tendencia favorable a la procedencia de la acción ejercitada frente al detentador exclusivo de la cosa, que se opone a la posesión del bien por los demás y a su reintegro a la comunidad para la administración según su régimen específico, tendencia que ha sido precisamente la seguida por las de la misma Audiencia en sentencias de 14 de abril y 20 de noviembre de 1988 y 20 de julio de 1989 , siguiendo además la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por la sentencia de 17 de abril de 1958 y otras concordantes, de acuerdo con la cual los herederos individualmente considerados no tienen el dominio ni la posesión privativa de ningún bien en concreto de la herencia, ni siquiera por cuotas indivisas, hasta que se realiza entre ellas la división y adjudicación... de manera que hasta entonces sólo corresponde a los herederos un derecho sobre el conjunto de bienes que integran la herencia, y por ello si algún heredero, como ocurre en el presente caso, hiciera un uso exclusivo de bienes hereditarios, anteponiendo su propio interés al de la comunidad, al no tener título eficaz que ampara su posesión frente a ésta, se coloca en condición de precarista siendo plenamente viable la acción de desahucio en su contra, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como consecuencia de la partición. En el mismo sentido Audiencia Provincial de Las Palmas sec. 5ª, sentencia de 4 de mayo 2012 , de 27 julio de 2009 , y en la sentencia de 18 de mayo de 2006 .

Pues bien la solución no puede ser otra que la afirmativa, porque la misma ha sido la adoptada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2010 , en doctrina que vuelve a reiterar la más reciente de 26 de febrero de 2013, ambas resolviendo precisamente recurso por interés casacional basado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, en relación a esta materia de si la situación de comunidad hereditaria admite la existencia de precario. En las precitadas sentencias se establece a este respecto como doctrina, ya recogida además, entre otras, en la sentencia 5 de marzo de 2012 , en base además a los precedentes que se recogen en las mismas, la de que mientras perdura la comunidad hereditaria, antes de efectuarse la partición, ninguno de los coherederos ostenta dominio ni el derecho a poseer bien concreto alguno de la herencia en exclusiva y contra la voluntad del resto, careciendo por tanto de titulo que ampare esa posesión que debe considerase así la ejerce en precario, explicando en las mismas esta consideración en el hecho no tanto de la inexistencia en el coheredero poseedor en exclusiva, de un derecho 'a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, que necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'.'

Y concluye estimando el recurso 'ya que el recurrido, que es titular de mitad de la herencia, ocupa sin consentimiento de los demás coherederos que ejercitan la acción y son titulares de la otra mitad del haber hereditario, la vivienda que perteneció a los causantes, excluyendo del uso y posesión de dicho bien hereditario a su hermana y ello sin pagar renta ni merced e impidiendo que dicha finca genere frutos civiles a favor de la herencia.'

Esta misma Sección 11 en sentencia de fecha 5 de junio de 2012 expresaba:

'...cuestión que viene planteándose de antiguo, siendo buena muestra de ello la STS. de 13 de Noviembre de 1.895 , que mantiene que los coherederos que ocupan una finca de la herencia sin haberse verificado la partición, tienen la condición de precaristas frente a la comunidad hereditaria, no siendo de aplicación al caso los artículos 661 , 394 y 398 del Código Civil , indicando la STS. de 17 de Abril de 1.958 que los herederos tienen legitimación activa para desahuciar, en favor de la comunidad, contra el coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de la causante y ello pese a que los coherederos no tienen el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas que corresponden a la comunidad, según el artículo 1.068 del Código Civil ; así mismo, las SSTS. de 13 de Junio de 1.865 y 19 de Junio de 1.866 , declaran que no es óbice para el desahucio la pendencia de un juicio de testamentaría; igualmente la STS. de 25 de Noviembre de 1.961 , al llevar a cabo un análisis comparativo de la comunidad ordinaria y la hereditaria, indica que en esta última, ínterin no se practique la partición, ninguno de los herederos está legitimado y carece de título para el disfrute, al no tener hasta entonces, posesión real individualizada en un bien determinado, de donde se colige que cualquiera de los herederos ocupante de algún bien de la herencia, tendrá la condición de precaristas mientras no le fuera adjudicado. De todo cuanto se ha expuesto, puede afirmarse que el argumento fundamental de los pronunciamientos transcritos, no es otro que la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, en la que cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia considerada como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes o derechos concretos que la integran, mas esta concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia de derecho a coposeer como lógica emanación de ese derecho de copropiedad, no encontrándonos, en consecuencia, ante una posesión sin título, sino ante un posible exceso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer el bien en cuestión por parte del resto de los coherederos.

Estas consideraciones pone de manifiesto que situaciones como la que es objeto del presente recurso, realmente constituyen un problema de límites, siendo buena prueba de ello el que, prácticamente en su integridad, las resoluciones antes citadas, si bien no se trasluce en su fundamentación, acuerdan el desahucio respecto a coherederos minoritarios, o lo que es lo mismo, subliminalmente se tiene en cuenta la cuota ideal del derecho a poseer que tiene cada una de las partes en conflicto, y cuando en una de ellas coincide la doble condición de ser copartícipe minoritario y poseedor en exceso, se decreta el desahucio, teniéndose muchos más problemas para llegar a esta conclusión cuando quien o quienes poseen son titulares de una cuota hereditaria mayoritaria, y si bien siempre aparece como referente necesario la comunidad como ente a favor del cual se ejercitan las acciones frente a los coherederos, este planteamiento se revela menos convincente cuando bajo la cobertura de la comunidad acciona un coheredero minoritario contra quien o quienes detentan un mayor peso específico en el caudal hereditario. Por otra parte, es también discutible, partiendo de la realidad del derecho a poseer -aunque sea ideal y referido a la globalidad de herencia-, que tiene cada coheredero, la modificación de la situación que comporta acudir al juicio de desahucio, mediante el que se trasmuta la posesión abusiva y excluyente -a todas luces injusta-, en la privación total de tal posesión, situaciones que en la práctica pueden ser, en muchos casos, de cuestionable justicia, máxime, y otra vez aparece esta circunstancia, cuando el poseedor o los poseedores son titulares de una mayor cuota hereditaria.

(...) De especial trascendencia para el caso enjuiciado es la STS de 16 de Septiembre de 2.010 , resolución que mantiene el desahucio acordado en la segunda instancia en un supuesto muy similar al presente, en el que la acción ejercitada fue la del artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es un juicio verbal de desahucio por precario. Dice al respecto el Alto Tribunal: 'El artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados'; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 4 2008). Desde la perspectiva de las SSAP de Tenerife antes mencionadas, las SSTS de 8 de mayo de 2008/R.C.11/2001) y 26 de de febrero (Sección 1 ª), han declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'. Esta Sala tiene declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 )'. Concluye la citada sentencia con la afirmación de que 'En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )'.

Y más recientemente, la SAP Valencia, Sección 8, de 20 de junio de 2014 :

'La SS. del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2.014 fijó como doctrina jurisprudencial la plena legitimación y atribución de facultades del legatario de usufructo universal de la herencia, para ejercitar la acción de desahucio por precario, con independencia de su posible concurrencia con otros derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria. En esta misma línea la SS. del T.S. de 14 de Febrero de 2.014 manifiesta que la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de Septiembre de 2.010 , seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 Julio de 2.013, declaró que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia, admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante.

(...) La mencionada sentencia de 29 de Julio de 2.013 , dice que el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de ellos. Por tanto, y como consecuencia, cabe la acción de desahucio contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante sin título acreditado. La citada sentencia del Pleno de 16 de Septiembre de 2.010 , añadió que el artículo 1.068 del Código Civil establece que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados y tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana, según el artículo 392 del Código Civil ( SS. del T.S. de 20-10-92 , 25-4-94 , 6-3-99 , 28-6-01 y 25-6- 08). Agregando que 'hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SS. del T.S. de 3-6-04 y 17-12-07 ). En el presente caso, no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación.'

TERCERO.-En consonancia con dicha doctrina jurisprudencial cabe concluir que en la medida en que la ocupación se lleva a cabo por un coheredero, con la oposición de los demás, constituye el supuesto previsto en el art. 2501.2º LEC , por ostentarse en concepto de precario el uso por un único componente de la comunidad hereditaria.

En el supuesto litigioso está acreditado que D. Argimiro , hijo de Dña. Araceli , ocupa con el consentimiento de ésta, de forma exclusiva y excluyente, el piso en litigio, que fue propiedad de los padres de ésta, y ya fallecidos de sus hijos, D. Víctor -padre de los aquí demandantes D. Juan Pedro y D. Adrian -, D. Nicanor , y Dña. Araceli . Ejercitando D. Juan Pedro y D. Adrian la presente acción atendiendo a su condición de coherederos, y en beneficio de la comunidad hereditaria, en la mitad indivisa -en un 25% cada uno- del la citada vivienda ocupada exclusivamente por D. Argimiro por el consentimiento de Dña. Araceli en su condición de coheredera en el otro 50%.

A la fecha de interposición de la demanda no se había realizado la partición y adjudicación de las correspondientes herencias, subsistiendo la situación de indivisión, aunque consta procedimiento de división de herencia num. 1789/12 del Juzgado de Primera Instancia num. 39 de Madrid, en el que se han realizado las operaciones divisorias por el contador partidor, según aparece en la documentación aportada por los actores en la vista, quienes en su escrito de recursos manifiestan que se ha dictado Decreto en fecha 28 de marzo de 2014 (el escrito de recurso lleva fecha de 21 de abril) aprobando las operaciones divisorias que adjudican la propiedad del piso controvertido en el 50% para los demandantes (en un 25% cada uno) y el otro 50% para la codemandada Dña. Araceli . De modo que, conforme a lo expuesto, ha de convenirse que la aplicación al caso de autos de la referida doctrina necesariamente conlleva el reconocimiento de que los actores tienen plena legitimación ad causampara el ejercicio de la acción, y que ha de ser estimada, pues los demandados -Dña. Araceli como coheredera en un 50%, y D. Argimiro a quien su madre Dña. Araceli cedió el uso del inmueble- carecen de título para justificar la posesión exclusiva y excluyente del inmueble.

Y es indiferente que los demandados hayan asumido la atención de expensas determinadas o costes concretos, o de mejoras en virtud de obras de reforma realizadas -algo lógico en cualquier caso cuando la vivienda en cuestión llevaba tiempo sin ser habitada-, que en modo alguno revisten la condición de 'contraprestación' por el uso, ni representan por sí título para la ocupación, no habiéndose acreditado acuerdo verbal de arrendamiento alguno con D. Aurelio , quien fallece el 3 de mayo de 2008, siendo con posterioridad a ese fallecimiento, en octubre de 2008, como expresamente se manifiesta por la parte demandada, que el codemandado D. Argimiro , hijo de Dña. Araceli , pasa a residir en la vivienda en cuestión, lo que se coordina con la fecha de su empadronamiento en la misma que tiene lugar el 29 de septiembre de 2008. Es irrelevante que, como se alega por los apelados en su escrito de oposición al recurso, la existencia del pretendido arrendamiento sea 'plenamente reconocida por Dña. Araceli , que fue quien lo acordó', pues su condición de codemandada en este procedimiento y por tanto directamente afectada por el mismo, impide tomar en consideración tal afirmación. Téngase en cuenta, por otra parte, que no parece que D. Aurelio , con el deterioro cognitivo que padecía, estuviera en condiciones para establecer el acuerdo arrendaticio con su hermana. Tampoco se menciona el supuesto arrendamiento en la comunicación -aportada por la parte actora en la vista y cuya realidad no ha sido negada por la parte demandada- dirigida por el Letrado de Dña. Araceli al de los aquí demandantes- planteando propuesta para solucionar la controversia en relación con la declaración de herederos de D. Aurelio , de modo que -como se indica- 'Dña. Araceli daría por saldadas todas las cantidades referentes a la conservación y mejoras del piso que han ido realizando a lo largo de los años...'.

Se está en el caso, por tanto, de declarar el desahucio por precario promovido en beneficio de la comunidad hereditaria, lo que comporta la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas procesales.

Respecto de las costas de la primera instancia, la estimación de la demanda determina la imposición a los demandados de las costas procesales. Sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada, dada la estimación del recurso; todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pedro y D. Adrian , contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, REVOCAMOS la referida resolución y, en consecuencia, estimamos la demanda interpuesta por D. Juan Pedro y D. Adrian contra D. Argimiro y DÑA. Araceli , declarando haber lugar al desahucio del piso sito en la CALLE000 , num. NUM000 , planta NUM000 NUM001 ., en Madrid; condenando a D. Argimiro a abandonarlo en el plazo que se le señale, con apercibimiento de lanzamiento en caso de que no verificarlo; y a DÑA. Araceli a estar y pasar por lo anterior. Con imposición a los demandados de las costas de la primera instancia y sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0435-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe