Sentencia Civil Nº 257/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 215/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0171055

Recurso de Apelación 215/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) 1308/2014

APELANTE:D./Dña. Augusto

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ

APELADO:D./Dña. C.P. CALLE000

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL GARCIA ESPINAR

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) 1308/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de D. Augusto apelante - demandante, representado por el Procurador D. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ contra C.P. CALLE000 apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL GARCIA ESPINAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/12/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/12/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Rodríguez Díez, en nombre y representación de D. Augusto , en ejercicio de una acción de paralización de obra nueva, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, ACORDANDO dejar sin efecto la suspensión de la obra acordada mediante auto de 21 de noviembre de 2014. Con condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución apelada, debiendo sustituirse por los expresados con el mismo carácter en la presente

PRIMERO.- El propietario de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM000 de esta ciudad, formuló demanda de juicio verbal interesando la paralización de la obra que estaba realizando la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , edifico colindante con su vivienda; tales obras pretenden el revestimiento de la fachada en la parte superior al punto de elevación que sobrepasa al piso de su propiedad, mediante la colocación de una estructura de rastreles sobre los que se aplica un revestimiento aislante acústico y de humedades.

Acordada la suspensión de la obra y convocadas las partes a juicio, la Comunidad demandada se opuso alegando ausencia de perjuicio real y tutelable en el demandante, por cuanto la fachada donde se están colocando los listones para efectuar el aislamiento es propiedad exclusiva de la Comunidad de propietarios y no medianera, por lo que puede actuar sobre dicho espacio sin consentimiento de los propietarios de la finca colindante, que entiende pueden incluso resultar beneficiados por el aislamiento.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Considera no haber acreditado el demandante, el daño que le produce la obra que pretende paralizar, en cuanto las obras tienen como finalidad la conservación y mantenimiento de la fachada privativa de la Comunidad de propietarios y el demandante no ha acreditado que el aislamiento pretendido, de un espesor de cuatro centímetros, le cause perjuicio en su derecho de propiedad, presente o futuro si pretendiese elevar su pared.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante. Alega infracción de normas y garantías procesales que le causan indefensión al no admitirse determinadas pruebas en primera instancia y error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos aportados y demuestran la equivocación del juzgador. Invoca también, Infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, violación derecho de propiedad del artículo 348 del cc y ss del y de la jurisprudencia en materia de paralización de obras

La Comunidad demandada se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, por entender que la sentencia no incurre en las infracciones y vulneraciones denunciadas en el recurso.

SEGUNDO.- Resuelta por la Sala previamente, la solicitud del recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia y las infracciones denunciadas sobre normas y garantías procesales, el primero de los motivos de impugnación ya ha sido resuelto en las resoluciones dictadas y nada más procede añadir a lo allí indicado.

La resolución de los demás motivos de impugnación requiere poner de manifiesto que, conforme señala reiterada jurisprudencia,( v.gr. la sentencia del Tribunal Supremo de 27-5-95 ), el procedimiento que nos ocupa en ningún caso resuelve sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica que sobre su inmueble tuviera el demandante de interdicto, criterio que en la nueva LEC, aparece corroborado, en cuanto: a) Su propia naturaleza y finalidad jurídica es propiamente cautelar o precautoria, en cuanto no se solicita declaración de la propiedad, sino la defensa de la posesión, atacada por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos y b) Persigue mantener un estado de hecho a favor del demandante, no de la contraparte que realiza la obra impugnada, tratando de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en un juicio declarativo posterior. De ahí que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, señalan como requisitos para la viabilidad de este procedimiento los siguientes:

1.-La ejecución de una construcción material que provoque un cambio en el estado presente o configuración de las cosas. Concepto que debe entenderse en sentido amplio, comprensivo no solo de la edificación o construcción de nueva planta, sino también de aquellas obras o trabajos de rehabilitación, adecuación de una finca, ampliación, excavación, levantamiento, etc.

2.- Que la realización de la obra perjudique, moleste u origine algún inconveniente a la propiedad, derecho real o posesión del actor.

3.-Que el daño sea presente, serio, fundado, con visos de convertirse en una realidad consolidada de no ser interrumpido, y que sea permanente y actual, pues si la perturbación ha cesado, por estar terminada la obra, desaparece la razón legitimadora de la especial y cautelar protección interdictal.

4.- Que el demandante sea titular de la posesión, propiedad o derecho real afectado.

5.-Que el demandado sea el dueño o el titular de la obra que se trata de impedir o aquel por cuya cuenta y orden se hace. En definitiva, que sea el responsable de la obra, lo que no precisa su intervención material o directa en la ejecución, aunque tampoco la excluye.

TERCERO.- En el supuesto aquí contemplado, examinado nuevamente lo actuado en primera instancia y vistas las alegaciones de las partes, contrariamente a lo que señala la sentencia apelada, entendemos que concurren todos los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción ejercitada y ello en base a lo siguiente:

La pared o muro sobre el que se pretende instalar el revestimiento, no es medianero, sino que es propiedad exclusiva de la Comunidad demandada y, paralela y contigua a ella, se levanta la pared de la vivienda del demandante, hasta un punto determinado.

Acreditado y reconocido el derecho de propiedad del demandante sobre la vivienda, dentro del mismo ha de incluirse el espacio aéreo o vuelo, pues como establecen los artículos 350 y 592 CC , el derecho de propiedad se extiende al vuelo y esa manifestación del derecho de propiedad, también goza de la protección que el artículo 446 CC otorga a su titular a ser amparado o restituido en su posesión por los medios que las leyes de procedimiento establezca, entre ellos el interdicto posesorio previsto en el artículo 250.1.5º LEC .

Ha de considerarse acreditado también, que concurre el requisito, esencial para obtener la tutela posesoria en la manera aquí interesada, de que mediante la obra que se está ejecutando se pretenda alterar la situación posesoria acudiendo a las vías de hecho. Las fotografías aportadas por ambas partes y la descripción que se hace en el presupuesto de la obra, ponen de manifiesto que la misma consiste en cubrición y aislamiento integral a base de estructura de omegas 30x30x0.8 mm, cogida a la estructura de fachada mediante tornillería y cobertura de panel de sandwich de 40 mm de espesor con doble chapa precalado y núcleo de poliuretano instalando los paneles y aplicando el material aislante.

Tal cubrición y aislamiento sobresale de la pared de la demandada e invade el espacio sobre el que se proyecta el vuelo de la vivienda del demandante y de lo antes indicado, se constata que el aumento del grosor de la pared de la demandada es superior a los cuatro centímetros del material aislante, que se refieren en la sentencia apelada, en cuanto a ellos ha de añadirse la colocación de la estructura de omegas mediante tornillería.

CUARTO.- Partiendo de la situación originada como consecuencia de la obra realizada por la Comunidad demandada, no consideramos acertada la conclusión que de todo ello obtiene la sentencia apelada, en el sentido de que con ella no se causa perjuicio alguno en los derechos posesorios del demandante, ni que no conste en qué consiste dicho perjuicio.

Acreditado que con el aislamiento de la fachada pretendido por la Comunidad demandada se invade el espacio al que se extiende el derecho de vuelo del demandante, sin su consentimiento, el perjuicio se ha producido en cuanto se ha impuesto una limitación al demandante que no viene obligado a soportar y que no ha consentido. La alteración del estado existente, conlleva una limitación del derecho de posesión que tiene el demandante sobre dicho espacio y como tal le origina un perjuicio, en cuanto reduce el espacio sobre el que se proyecta su derecho de propiedad, lo que a su vez le otorga un interés efectivo en impedir que el mismo pueda ser dañado o lesionado, por la alteración que pretende realizar la comunidad demandada.

Como señala la sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia provincial de 9 de abril 2008 recurso 632/2007 'Aunque el espacio afectado sea mínimo sobre el vuelo inmediato a la pared.... , el punto controvertido es el título de ocupación que no se puede sustituir por la vía de hecho. Por lo tanto, cualquier acto propio repercutible en el ámbito del derecho de otro titular, carece de apoyo en Derecho si la limitación se funda en una vía de hecho, principio que excluye de raíz la atribución de abuso en el ejercicio de una facultad del dominio cuando dicho ejercicio se activa ante una actuación carente de título'.

El perjuicio que debe contemplarse, a los efectos propios de este procedimiento, no es el derivado de la eficacia del aislamiento, sino el que se le deriva al demandante de verse privado del derecho a gozar y disponer libremente de su propiedad conforme al art. 348 del código civil y la ocupación de dicho espacio, conlleva necesariamente la disminución del espacio edificable y su valor correspondiente.

La viabilidad de la acción aquí ejercitada no puede venir supeditada a los intereses de la comunidad, imponiendo al demandante la obligación de soportar la obra por el hecho de que la forma elegida por aquella para llevar a cabo el aislamiento, sea la menos costosa o eficiente para ella, por cuanto ello supone desconocer los derechos de éste, que no tiene porqué soportarlas, a menos que preste su consentimiento para llevarlas a cabo, en la forma pretendida. Tampoco cabe calificar el comportamiento del demandante, como abuso de derecho a los efectos del artículo 7.2 Código Civil , pues se ha de entender que es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, su interés en que no se le reduzca su derecho de vuelo sobre la vivienda de su propiedad

QUINTO.- Lo indicado conlleva la estimación del recurso, revocación de la sentencia de primera instancia y la estimación de la demanda inicial.

En cuanto a las costas procesales, las causadas en primera instancia se imponen a la parte demandada y respecto de las causadas como consecuencia del recuso, no ha lugar a formular pronunciamiento de condena, tal como establecen los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC .

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSOde apelación interpuesto por la representación procesal de DON Augusto , contra la sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 86 de los de Madrid en el procedimiento de juicio verbal, de suspensión de obra nueva, seguido bajo el nº 1.308/2014, y SE REVOCA dicha resolución, y en su lugar

ESTIMAMOS la demanda presentada por DON Augusto y SE RATIFICA LA SUSPENSIÓN DE LA OBRA ACORDADA POR EL JUZGADO MEDIANTE AUTO DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2.014.

SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A LA PARTE DEMANDADA.

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.