Sentencia CIVIL Nº 257/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 396/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00257/2016

N10250

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 924312470 Fax: 924301046

002

N.I.G.06044 41 1 2016 0000255

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000063 /2016

Recurrente: Bernabe

Procurador: FRANCISCA RUIZ DE LA SERNA

Abogado: FERNANDO MANCHA CORTES

Recurrido: Tamara

Procurador: LUISA FERNANDA MERCHAN CERRATO

Abogado: MANUEL TAPIA PEÑA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Núm.257/2016

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

Recurso Civil núm. 396/16

Autos de Procedimiento de Divorcio núm. 63/2016

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento de Divorcio núm. 63/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 396/16, en el que aparecen, como parte apelante, don Bernabe, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Francisca Ruíz de la Serna y asistido por el letrado don Fernando Mancha Cortés, y como parte apelada, doña Tamara, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Luisa Fernanda Merchán Cerrato y asistida por el letrado don Manuel Tapia Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito, en los autos de Procedimiento de Divorcio núm. 63/16, se dictó sentencia el día 26 de julio de 2016, cuyo FALLO es:

'QUE ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Luisa Fernanda Merchán Cerrato, en nombre y representación de DOÑA Tamara contra DON Bernabe, DECLARO:

- La disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por DOÑA Tamara y DON Bernabe el día 2 de mayo de 1987 en Medellín (Badajoz), con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, entre ellas la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiese otorgado a favor del otro.

- Se atribuye a Dª Tamara el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de la localidad de Medellín, pudiendo D. Bernabe retirar de la misma, bajo inventario, sus efectos y enseres de uso personal.

Todo ello sin pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Bernabe.

TERCERO.-Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que evacuó solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se acordó remitir los autos, previo emplazamiento de las partes, a este Tribunal, formándose el rollo de Sala, turnándose la ponencia y señalándose para deliberación y fallo para el día 9 de noviembre de 2016, quedando los autos en poder de la ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia que acuerda la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por ambos litigantes, con la adopción de la correspondiente medida de atribución a la actora del uso y disfrute de la vivienda familiar, se alza, interponiendo recurso de apelación, la parte demandada impugnando este pronunciamiento relativo a la atribución a la esposa del uso y disfrute de la vivienda familiar, invocando como motivo error en la valoración de la prueba, afirmando, en primer lugar, que el juzgador de instancia incurre en un error cuando viene a reconocer el carácter privativo de la vivienda familiar que la demandante alega, carácter privativo que dicha parte en absoluto reconoce y que es una cuestión en la que el juzgador, en este momento, no puede entrar, ya que no es objeto de debate en este pleito, sino que es una cuestión a dilucidar en el correspondiente procedimiento sobre liquidación de bienes gananciales, y en segundo lugar, tras discrepar de la valoración que de la prueba testifical de la hija común de ambos litigantes se ha realizado en la sentencia de instancia, toda vez que el interés de la misma es evidente, con un claro ánimo de favorecer a su madre en perjuicio de su padre, invoca que, siendo acertado el criterio utilizado por el juzgador respecto a la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar, conforme al interés más necesitado de protección, sin embargo, llega el mismo a una convicción equivocada, pues, tras concluir que la situación de ambos cónyuges es precaria, recurre a unos argumentos improcedentes para atribuírsela a la esposa, que el hijo común de 19 años está viviendo en el domicilio familiar con la madre y que el demandado se marchó voluntariamente del domicilio familiar, sin ser él el que solicitara el divorcio, que, asimismo, incurre en un error cuando le atribuye a él unos rendimientos anuales conforme a la declaración de la renta del ejercicio fiscal de 2014 de 21.000 €, pues, esa es una declaración conjunta cuando convivía el matrimonio y tenían buena relación, insistiendo en las elevadas deudas contraídas con la Seguridad Social y con Hacienda y que actualmente en su negocio de carpintería no tiene casi actividad, la deuda con la Seguridad Social le ha impedido cobrar trabajos realizados y la pérdida de clientes, los gastos son mucho mayores que los ingresos, y la carpintería está en Medellín, y como se ha tenido que ir a vivir a casa de su madre en Santa Amalia, el simple hecho de tener que desplazarse sólo le está ocasionando un trastorno y unos gastos que el juzgador de instancia no ha sabido valorar, mientras que la situación económica de la esposa es más estable, pues, trabaja y cuando no lo hace, percibe el subsidio de desempleo y de la misma forma que él vive con su madre, podía trasladarse ella a vivir con su madre, quien reside en la misma localidad de Medellín.

Por ello, hemos de comenzar afirmando que la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Lec), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

SEGUNDO.-En primer lugar, hemos de partir del tenor del artículo 96 del Código Civil ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'

Pues bien, trascrito dicho precepto, hemos de comenzar refiriendo que son indiscutidos los siguientes extremos: no hay hijos menores de edad, los tres hijos del matrimonio son mayores de edad, y solo uno de ellos, Rosendo, de 19 años, convive con la madre en la vivienda familiar, si bien, tiene vida económica independiente, ya que, como reconoció su madre en la vista celebrada, está trabajando.

Asimismo, que nos encontramos ante una vivienda privativa de uno de los cónyuges, no incurriendo el juzgador de instancia en el error que se denuncia por el recurrente cuando reconoce el carácter privativo de la vivienda familiar de la esposa, y ello en virtud de la escritura pública de donación aportada a la demanda como documento núm. 5, en la que se recoge la donación de la misma a la actora por sus padres en fecha 20 de octubre de 2005, y ello, por mor de lo dispuesto en el artículo 1346 del CC 'Son privativos de cada uno de los cónyuges: 2.° Los que adquiera después-de comenzar la sociedad- por título gratuito.',y recordemos que, conforme al artículo 618 del CC, 'La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta.',sin que el recurrente, quien no reconoce ese carácter privativo, realice argumentación alguna en apoyo de esa afirmación, salvo la de que es una cuestión en la que el juzgador, en este momento, no puede entrar, sino que es una cuestión a dilucidar en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, extremo que no puede compartirse, dado el tenor de los preceptos invocados.

Pues bien, dicho lo anterior y partiendo del tenor del artículo 96, párrafo 3º, del CC, 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección',hemos de afirmar que el criterio en el que descansa la decisión en cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar, en un supuesto como el que nos ocupa, el inmueble que constituyó el domicilio familiar pertenece privativamente a uno de los cónyuges, no existen hijos menores, y existiendo hijos mayores, dos de ellos no conviven con los padres, solo uno de ellos convive con la madre, si bien cuenta con independencia económica, no cabe duda alguna de que su uso debe atribuirse al cónyuge titular, y solo, excepcionalmente y con carácter temporal, al cónyuge no titular.

Pues bien, en el presente supuesto, aun cuando no compartimos las referencias del juzgador de instancia respecto a que son 'otros factores relevantes'el hecho de que el hijo menor del matrimonio, Rosendo, de 19 años de edad a la fecha de presentación de la demanda, continúe viviendo con su madre en el domicilio familiar y el abandono voluntario del domicilio por el esposo el 11 de marzo de 2016 y que éste no es el que ha presentado la petición de divorcio, pues, como ya hemos apuntado, ese hijo tiene independencia económica y es irrelevante quien presenta la demanda de divorcio, y si el esposo abandonó voluntariamente la vivienda familiar, abandono, en todo caso, con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda de divorcio, 25 de febrero de 2016, por la esposa, si hemos de coincidir con el juzgador de instancia, quien, analizando las circunstancias económicas de ambos litigantes, llega a la conclusión de que no concurren motivos especiales que permitan atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal, al esposo, dice 'no supone automáticamente que haya de considerarse más precaria la situación del demandado',es decir, no hay base suficiente para considerar que el interés familiar más necesitado de protección sea el del esposo, y que eso permita atribuirle el uso del domicilio conyugal, una vivienda que es privativa de la actora, cuando ha resultado probado que la esposa trabaja como trabajadora eventual en el campo, percibiendo en los meses en los que no trabaja la prestación por desempleo de 426 € y el esposo regenta un negocio de carpintería, que si bien arrastra muchas deudas, sigue abierto y funcionando, y ahí, están las facturas acreditativas de los consumos de luz y las facturas a clientes por los trabajos realizados, amén de que no cuadre esa afirmación de que actualmente no tiene casi actividad y de que los gastos son mucho mayores que los ingresos, con el hecho de que continúe abierto.

Y desde luego no puede atribuirse el uso del domicilio al esposo para evitar los gastos y trastornos que refiere al tener que desplazarse todos los días desde la localidad de Santa Amalia, donde reside, a la localidad de Medellín, donde tiene la carpintería, por cierto, localidades solo distantes entre sí en 7,5 Kms.

Por todo lo cual, no concurriendo el error en la valoración de la prueba denunciado, no procede acoger dicho motivo del recurso, y por ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Aun cuando nos encontremos en un procedimiento de divorcio, conforme al criterio de esta Sala, hallándonos ante un medida de contenido exclusivamente patrimonial y que solo a los litigantes afecta, de conformidad con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Lec, procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora doña Francisca Ruíz de la Serna, en nombre y representación de don Bernabe, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito, el día 26 de julio de 2016, en los autos de Procedimiento de Divorcio núm. 63/16 y CONFIRMAMOS dicha sentencia,con imposición al recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-