Sentencia Civil Nº 257/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 252/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00257/2016

SECCIÓN CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL

PALMA DE MALLORCA

Rollo de apelación nº 252/2.016

S E N T E N C I A nº 257/2.016

ILMOS SRS.

PRESIDENTE Accidental:

Dña. María Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dña. Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a 26 de Julio de 2.016.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, deModificación medidas de guarda y custodia, seguidos por elJuzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, bajo elnº 806/2015, Rollo de Sala nº 252/2016, entre partes, de una como demandante-apelante don Pedro Francisco , representada por la ProcuradoraDña. Rosa María Pozo Pascual, y de otra, como demandada-apelada doña Carla , representada por la ProcuradoraDña. Magdalena Darder Balle, asistidas todas de sus respectivos letrados letrados. Ha sido parte elMinisterio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, en fecha 22-1-2016, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'Desestimo la demandade modificación de medidas complementarias de divorcio interpuesta por Don Pedro Francisco contra Doña Carla .

Condeno en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido a ambos efectos, y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte demandada escrito de oposición y, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señalo el día 20 de Julio para la deliberación, votación y fallo, quedando conclusas las actuaciones para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas presentada por el señor Pedro Francisco , fundamentalmente en base a la exploración de la menor y frente a dicha sentencia se alza en apelación dicho señor interesando su revocación y la estimación de la demanda con el establecimiento de una guarda y custodia compartida respecto a la menor y, subsidiariamente se amplíe el régimen de visitas, proponiendo sustituir los miércoles por los viernes, y mitad de vacaciones, una progresión en las visitas hasta alcanzar la custodia compartida.

SEGUNDO.-Pues bien, Pues conviene tener en cuenta, que, en efecto, el 775 de la L.E.C. permite la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida. ( Art. 39.2 de la Constitución Española , 103 C.c .).

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado artículo 91 del C.c . Por otro lado, el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años' ( art. 92, párrafo segundo, C.c .).

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia, que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa, la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, la tiene atribuida la madre en virtud de sentencia dictada en fecha 24 de Enero de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma , que establecía un régimen de visitas a favor del padre de un día entre semana, los miércoles desde la salida del colegio o las 17 horas si el día no fuera lectivo, fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado, hasta las 18 horas del domingo, régimen que regirá en periodos de vacaciones de Semana Santa y vacaciones estivales, y unos días en Navidad, 24 de Diciembre, 31 de Diciembre y 5 de Enero.

Cuando se acordaron dichas medidas la hija, Mónica , nacida el NUM000 -2009 contaba con 3 años de edad recién cumplidos, y como añoraba mucho a su madre por las noches y cogía rabietas, su padre solicitó que no se establecieran pernoctas hasta los 6 años.

Se practicó en autos la exploración judicial de Mónica , de 7 años de edad, de la que se desprende que cuando está con su padre, duerme con él en la cama, y que le gusta más estar con su madre; que los miércoles en el colegio la recoge su padre, que luego van a casa, que quien cocina es Adolfina , con ella hace los deberes y Adolfina que duerme en el sofá, y es quien está con ella, y que no quiere dormir más días en casa de su padre.

La madre, en su interrogatorio, reconoció no oponerse a la custodia compartida así como que el señor Pedro Francisco le había pedido estar más tiempo con la niña, si bien mostró su disconformidad a que dicha custodia compartida se acordase de plano, prefiriendo ir ampliando progresivamente las visitas hasta que su hija se adecuara.

La madre, señora Carla , reconoció también, que en la actualidad vive en la Soledad, con su pareja sentimental, las dos hijas de éste que van al instituto y un hijo propio de dicha señora de 20 años de edad. No ha quedado muy claro a este tribunal si en dicha vivienda, Mónica dispone de una habitación propia y exclusiva o la comparte con alguna de las hijas de la pareja de su madre.

La señora Carla trabaja en Mercadona en jornada de 40 horas semanales y régimen de turnos, una semana de mañana y otra de tarde, ocupándose la abuela materna de llevar a Mónica al colegio y acostarla cuando aquella no puede hacerlo por motivos laborales. Ahora, según manifestó en su interrogatorio, será su actual pareja quien se ocupará de Mónica y la llevará en coche al colegio.

El señor Pedro Francisco se dedica a la compraventa de vehículos de ocasión, cuenta con dos empleados y, según manifestó puede adaptar su horario al de su hija. También manifestó no vivir con Adolfina en la misma casa, y que la niña dormía en la cama sola y él en el sofá, cosa que Mónica no confirmó, como vimos. La vivienda actual del padre no cuenta más que con un dormitorio.

No constan quejas de la madre respecto del comportamiento del padre con la hija común.

CUARTO.-En la situación vista, consideramos que el hecho de no disponer el padre, señor Pedro Francisco de una vivienda donde la hija común tenga de una habitación propia y una cama donde pueda dormir sola y tener un cierto espacio, no necesariamente grande, pero sí propio, es una circunstancia, que puesta de manifesto en la exploración judicial de la menor, dificulta enormemente acceder a la pretensión paterna de custodia compartida, considerando inadecuado que padre e hija duerman juntos en la misma cama, máxime cuando dicho progenitor, según declaró, dispone de medios económicos que le permiten acceder a una vivienda de más de una habitación, vivienda que como vimos en la actualidad tiene alquilada en Son Ferriol.

Siendo ello el mayor obstáculo para el establecimiento de una custodia compartida, también hemos de destacar que por el poco contacto padre e hija, se considera más conveniente de momento y en interés de la niña, establecer un aumento de las visitas de suerte que al menos puedan estar juntos padre e hija durante más de dos noches al mes, y que el padre pueda, tal y como verbalizó, llevar a su hija algún día al colegio.

Por ello, teniendo en cuenta el interés de la menor, se dispone que padre e hija puedan estar juntos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o desde las 10 horas si el día no fuera lectivo, hasta el domingo a las 20 horas en invierno y 21 horas en verano.

No procede concederle mayores visitas hasta que el padre no acredite disponer de una vivienda donde Mónica tenga una habitación propia, siendo así que cuando ello se produzca el régimen que ahora se dispone podrá ser aumentado en ejecución de sentencia y a la vista siempre de que ello sea lo mejor para dicha menor, sin necesidad de acudir para dicho aumento al proceso de modificación de medidas del art 775 L.E.C .

QUINTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al estimarse parcialmente el recurso deducido.

Fallo

1)ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la ProcuradoraDña. Rosa María Pozo Pascual, en nombre y representación deDon Pedro Francisco , contra la Sentencia de fecha 22-1-2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca , en los autos de Juicio de Modificacion de medidas de guarda y custodia de los que trae causa el presente Rollo,DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEen los siguientes extremos: ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA DISPONEMOS la modificación del régimen de visitas entre padre e hija FIJADO POR LA SENTENCIA DE 24 ENERO DE 2013 en el sentido de establecer que padre e hija podrán estar juntos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o desde las 10 horas si el día no fuera lectivo, hasta el domingo a las 20 horas en invierno y 21 horas en verano . Dicho régimen regirá en vacaciones de verano y Semana Santa así como en Navidad, respetando los días establecidos además, para estas últimas vacaciones, por la sentencia que ahora se modifica.

El citado régimen de visitas podrá ser incrementado en ejecución de sentencia cuando el padreacredite disponer de una vivienda donde Mónica tenga una habitación propia, y a la vista siempre de que ello sea lo mejor para dicha menor.

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra lassentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer elrecurso extraordinario por infracción procesalo elrecurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación dedepósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de latasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

María Pilar Fernández Alonso Miguel Álvaro Artola Fernández Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.