Sentencia Civil Nº 257/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 666/2015 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2014/0006457

Recurso de Apelación 666/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 730/2014

APELANTE::D. /Dña. Samuel y otros 3

PROCURADOR D. /Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO

APELADO::HERCESA INMOBILIIARIA,S.A.

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARIA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 730/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares a instancia deDon Samuel , Don Adriano , CONTRATACION Y SERVICIOS DEL HENARES SL y Don Carlos ,como parte apelante, representados por Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO, contraHERCESA INMOBILIIARIA, S.A.,como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. CESAREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 30/06/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que debo desestimar y DESESTIMOla demanda deducida por laProcuradora Dª . Belén Arce Cantanoen nombre y representación de D. Adriano , CONTRATACIONES Y SERVICIOS DEL HENARES, D. Carlos y de D. Samuel , contraHERCESA INMOBILIARIA, S.A,representado por la Procuradora Dª . María del Carmen López Muñoz, declaro no haber lugar a la misma, y en su virtudabsuelvoa la expresada parte demandada de los pedimentos contra ella deducidos, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento los actores D. Adriano , la entidad Contratación y Servicios del Henares, D. Carlos , y D. Samuel ejercitan una acción de resolución de contrato por incumplimiento con devolución de cantidades abonadas más sus intereses, contra la entidad Hercesa Inmobiliaria S.A.. La demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual los actores habrían adquirido en fechas 30 de mayo de 2006 , 15 de noviembre de 2005 , 5 de julio de 2006 , y 15 de junio de 2006 respectivamente los derechos de uso del complejo deportivo 'El Robledal Golf' por un periodo de cincuenta años, señalándose por los actores que la demandada habría incumplido los contratos toda vez que la previsión era la realización de un campo de golf de 18 hoyos, ampliando los 9 existentes, así como casa club e instalaciones anexas que habrían de llevarse a cabo en tres años, siendo así que no se habría cumplido con las obras de la casa club ni de las instalaciones anexas, que se publicitaban, como piscinas, parque infantil y pistas de paddel, comprándose los derechos de uso como familiares y siendo elemento esencial del contrato que las familias pudieran disfrutar de esas instalaciones; se señala asimismo que también se incumpliría la previsión sobre el propio campo de golf ya que el mismo se hallaría deteriorado, sin previsiones sobre sus recursos hídricos y sin el adecuado mantenimiento en relación con la oferta que sobre el mismo y sus características se hicieron al contratar.

Opuesta la demandada dicta el juez de instancia sentencia el 30 de junio de 2015 en la que tras extractar la jurisprudencia que estima aplicable al incumplimiento, reseña lo expresado y resuelto en anteriores sentencias de esta Audiencia sobre la cuestión aquí planteada, citando las sentencias de la sección 21ª de 20 de diciembre de 2012, que cita otras , y la de 25 de julio de 2013 de la misma sección , así como las sentencias de 20 de diciembre de 2012 de la sección 21 bis , la de 18 de enero de 2012 de la sección 13 ª, y la de 18 de julio de 2012 de la sección 25ª, además de otras recaídas en los juzgados de Alcalá de Henares; tras esta reseña concluye el juzgador haberse acreditado el incumplimiento de la demandada si bien no se trataría de un incumplimiento esencial que permitiera la resolución del contrato por los motivos reiterados en otras resoluciones en relación con el incumplimiento de ejecución de las instalaciones proyectadas, abordando la prueba practicada en relación con el incumplimiento relativo al estado del campo de golf, cuestión no enjuiciada en anteriores resoluciones, y concluyendo con valoración de la prueba que tampoco por esta causa procedería la resolución por lo que desestima la demanda con imposición a los demandantes de las costas causadas.

El recurso que interpone la actora contra esta resolución se funda, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación de que la sentencia respecto del incumplimiento constatado en diversas resoluciones por no realizar la demandada las instalaciones anejas proyectadas no refiere sino las sentencias favorables a la demandada pero no así la que le son desfavorables que la parte reseña, partiéndose en todo caso de la existencia de un claro incumplimiento y discutiéndose solo el carácter de ser el mismo esencial o no para alcanzar la resolución pretendida; en este punto la recurrente argumenta sobre la cuestión, su relevancia y su carácter esencial en la contratación para sustentar su tesis. Asimismo aborda la recurrente el incumplimiento relativo al deficiente mantenimiento del campo de golf, alegando sobre la prueba pericial aportada que el juez no habría tenido en cuenta e insistiendo en su tesis.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Como ha quedado suficientemente expuesto en los escritos alegatorios de las partes, y en la propia resolución que se recurre, la cuestión suscitada en el presente procedimiento es sustancialmente idéntica a la planteada en otros varios procedimientos en los que la causa de pedir de los demandantes adquirentes del derecho de uso del complejo deportivo, o campo de golf 'El Robledal Golf' es el incumplimiento por la demandada de los contratos suscritos en cuanto que los mismos hacían especialmente atractiva la contratación no solo por la ampliación y mejora del campo de golf hasta entonces existente de 9 hoyos que pasaría a ser de 18 hoyos, sino también por la realización (mejora de la casa club) y realización de instalaciones anejas de modo que se cambiaría el nombre de 'El Robledal Golf' por el de 'Complejo Deportivo' tal y como consta en el derecho de utilización emitido por la demandada, y obra en el documento nº 3 de la demanda donde se expresa la extensión del proyecto; a lo que se añade la expresión asimismo del incumplimiento consistente en el deficiente mantenimiento del campo de golf.

Siendo indiscutido el hecho de que el proyecto no se llegó a desarrollar según lo estipulado por no llegarse a llevar a cabo las instalaciones anejas al campo de golf, hasta el punto de que en junio de 2007 y por quince días se ofreció a los socios la recompra de sus derechos con devolución de lo pagado y un interés del 6% (documento nº 8 de la demanda, folio 310), si bien no consta si tal ofrecimiento les fue hecho a los actores, cuestión que estos niegan en su demanda sin contradicción de la demandada en el correlativo de su contestación.

En todo caso lo relevante en el supuesto es determinar el alcance de este incumplimiento y si el mismo puede tener la capacidad resolutoria del contrato que se postula.

Veamos en primer lugar si la demandada habría incumplido el contrato en relación con el mantenimiento del campo de golf, muy alejado según la actora, por deficiente mantenimiento y por defectos en el proyecto en relación con las reservas hídricas necesarias, de la excelencia que del mismo se predicaba.

Sobre este punto el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba, reprochándose al juzgador no haber tenido en cuenta la pericial aportada por la parte y en que sustentaría su tesis.

Puesto que en los recursos se alega como motivo la errónea valoración de la prueba ha de recordarse la doctrina establecida al efecto.

Es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

El juez razona sobre esta cuestión en el fundamento de derecho de la sentencia tomando en consideración el informe pericial aportado por la actora pero rechazando sus conclusiones que vendrían a describir una situación del campo de semiruina en palabras de la propia parte, valoración del juez que no encontramos motivos para alterar a la vista de su detallada motivación y por tener en cuenta asimismo el resultado de otras pruebas que contradicen las apreciaciones del perito de la actora, de modo muy relevante la acreditación (folio 390) por certificado del secretario general gerente de la federación de golf de Madrid de que el club se encuentra homologado y validado por la federación para la práctica del golf y que se celebrarían en el mismo competiciones oficiales; además la demandada habría aportado informe pericial del ingeniero de montes D. Mateo claramente discrepante del informe de la actora, por más que este se extendiera a instalaciones anexas o externas al propio campo de golf, y en el que se concluye tanto la ausencia de limitaciones para la práctica del deporte como el proceso de mejora de las instalaciones en curso a la fecha del informe (septiembre de 2014).

Como se dice en estas condiciones, al margen de ciertos deterioros o cuestiones mejorables, no se estima que se esté ante el incumplimiento por la demandada de los contratos de cesión de uso que nos ocupa, y mucho menos que pueda hablarse de un incumplimiento tan relevante como para dar lugar a la resolución contractual.

TERCERO.-Lo anterior sitúa el debate nuevamente en la cuestión relativa a la falta de ejecución de las instalaciones proyectadas como anejos al campo de golf, cuestión sobre sin duda existe el incumplimiento y del que se ha discutido su esencialidad, con distintas soluciones en las sentencias recaídas en esta misma Audiencia.

Para avanzar en la solución al supuesto planteado es útil incidir en la consideración relativa a cuándo un incumplimiento puede considerarse esencial; a estos fines la STS, Civil sección 1ª del 23 de mayo de 2014 contiene una argumentación que hemos de tener en cuenta. Expresa el Alto Tribunal:

'Centrada la cuestión jurídica en la categoría del incumplimiento esencial, y su incidencia en la dinámica del incumplimiento obligacional con transcendencia resolutoria, debe señalarse que la jurisprudencia de esta Sala ha profundizado, recientemente, en los planos conceptuales y directrices de aplicación que caracterizan este tipo de incumplimiento.

4. En esta línea, conforme a lo declarado en nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ), si bien debe partirse, en términos generales, que en nuestro sistema contractual la categoría del incumplimiento esencial no resulta comprensiva de la tipología de los incumplimientos resolutorios y, por tanto, tampoco refiere de forma exclusiva, o en sí misma considerada, el presupuesto o la condición necesaria para todo posible efecto resolutorio del contrato, no obstante, su tipicidad si que comporta los perfiles suficientes para su categorización propia y diferenciada dentro del marco general del incumplimiento obligacional con transcendencia resolutoria.

En efecto, si se repara en la dinámica de la obligación se observa como la incidencia de los tradicionalmente denominados incumplimientos resolutorios gravitan en orden a una variante del incumplimiento que tiene por referencia el plano central de ejecución de la prestación debida; en la terminología de los textos de armonización de Derecho contractual europeo, porque dicho cumplimiento no se ajusta al contrato, o bien, constituye una falta de ejecución de la obligación. A este orden, dejando aparte la perspectiva liberatoria que encierra el supuesto de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, responden, sin lugar a dudas, los supuestos tradicionalmente encuadrados dentro de los incumplimientos resolutorios que se derivan de la prestación defectuosa, del aliud pro alio, del término configurado como esencial y, en su caso, de la excepción de contrato cumplido ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 , 8 de enero de 2013, núm. 792/2012 y 11 de abril de 2013, núm. 221/2013 ).

Fuera de este ámbito conceptual, la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la variante de la prestación debida para residenciarse, mas bien, en la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor; en donde el centro de atención no se sitúa ya tanto en el posible alcance resolutorio del incumplimiento de deberes contractuales previamente programados y, en su caso, implementados conforme al principio de buena fe contractual, sino en el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de 'todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado', en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del 'fin práctico' perseguido, de la 'finalidad buscada' o de las 'legítimas expectativas' planteadas.

5. En este marco metodológico, conviene señalar que también recientemente la jurisprudencia de esta Sala ha resaltado la importancia del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual. En la línea expuesta, y a título ejemplificativo, se ha destacado la instrumentación técnica de la base del negocio como criterio de interpretación contractual en orden a la delimitación del carácter esencial del término establecido ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 674/2012 ), de la calificación del contrato celebrado ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 165/2013 ), del objeto contractual proyectado ( STS de 12 de abril de 2013, núm. 226/2013 ), de su determinación en el marco de una relación negocial compleja ( STS de 23 de mayo de 2013, núm. 333/2013 ) como, en su caso, de su incidencia y función en orden a la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus (entre otras, SSTS de 17 y 18 de enero de 2013 , núms. 820 y 822, de 8 de octubre de 2012 , y 26.de abril de 2013, núm. 309/2013 ).

En parecidos términos, el plano de la satisfacción de los intereses del acreedor ha sido tenido en cuenta a la luz de la naturaleza y caracterización del tipo contractual llevado a cabo por las partes; SSTS de 26 de noviembre de 2012 (núm. 696/2012 ) y 8 de marzo de 2013 (núm. 105/2013 ) y, en general, a la hora de determinar el cumplimiento obligacional en los supuestos de retraso y determinabilidad del plazo de entrega ( STS de 11 de abril de 2013, núm. 221/2013 ), así como de su proyección en los supuestos de licencia de primera ocupación y del aval en garantía ( SSTS de 25 de octubre de 2011, núm. 706/2011 , y 10 de diciembre de 2012, núm. 731/2012 ).

6. Esta delimitación de los elementos conceptuales en los que se articula la categoría del incumplimiento esencial también puede servir de referencia en orden a establecer unas directrices acerca de la diferenciación de su régimen aplicativo. En este sentido, pueden señalarse los siguientes criterios en orden a su incidencia en la dinámica resolutoria de la obligación:

i) En primer término, debe destacarse que la categoría del incumplimiento esencial responde a un notable grado de especialización en su régimen aplicativo en la medida en que su interpretación, en el marco de la relación contractual, no opera en el mismo plano valorativo que el de los denominados incumplimientos resolutorios. En este sentido, mientras que estos quedan residenciados en el plano de los incumplimientos de los deberes contractuales y su ponderación se cifra en el alcance del desajuste o falta de ejecución, observado objetivamente desde el programa prestacional establecido; el incumplimiento esencial se centra primordialmente, tal y como se ha expuesto, en la coordenada satisfactiva del cumplimiento y, en consecuencia, no tanto en la exactitud o ajuste de la prestación realizada, sino en la perspectiva satisfactiva del interés del acreedor que informó o justificó la celebración del contrato; de forma que su valoración e interpretación en el fenómeno contractual se amplía al plano causal del contrato y a su peculiar instrumentación técnica a través de la base de negocio, de la causa concreta del mismo o a la naturaleza y caracterización básica del tipo negocial llevado a la práctica.

ii) Esta perspectiva metodológica determina que la valoración del alcance o de la transcendencia resolutoria del incumplimiento en cuestión también opere en planos diferenciables, de suerte que los tradicionales conceptos de 'gravedad' y de 'esencialidad' no resultan asimilables, a estos efectos, en el marco de la interpretación de la relación contractual. Así, mientras que el primero queda referenciado o enmarcado en el juego de las obligaciones principales del contrato, de forma que solo el desajuste o la falta de ejecución de estas obligaciones principales comportan un alcance propiamente resolutorio, a diferencia de los denominados incumplimientos leves o infracciones mínimas ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 y 14 de noviembre de 2012 núm. 658/2012 , entre otras); el segundo, por su parte, escapa a dicho enfoque pudiendo alcanzar su ponderación al conjunto o totalidad de prestaciones contractuales, sin distinción, ya sean estas de carácter accesorios o meramente complementarias, si de la instrumentación técnica señalada se infiere que fueron determinantes para la celebración o fin del contrato celebrado.

iii) Como secuencia o consecuencia lógica de lo anteriormente expuesto, el régimen del incumplimiento esencial también escapa o no queda condicionado por el principio de reciprocidad que dibuja la sinalagmaticidad de la relación obligatoria como presupuesto de aplicación del marco resolutorio del artículo 1124 del Código Civil , ya que puede extenderse al ámbito de obligaciones que no formen parte del sinalagma en sentido estricto, caso de la obligaciones accesorias, de carácter meramente complementario.

iv) Por último, y como proyección del presupuesto causal que informa su régimen, y conforme a su moderna formulación en los textos de referencia, el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabría esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012, en relación con la conformidad en la entrega de la cosa ; y STJE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato).

Esta misma sección se ha pronunciado ya sobre el alcance del incumplimiento en este supuesto en la sentencia de diecisiete de mayo de dos mil trece , de manera contraria a la de las sentencias invocadas por la demandada y citadas en la sentencia de instancia.

Decíamos en aquella resolución:

'Expuestos así los términos del debate planteado, y visto que el objeto del presente proceso es de todo punto coincidente con otros procesos planteados por adquirentes del derecho de uso del complejo El Robledal Golf, ya contra la propietaria Hercesa Golf, ya contra la aquí demandada como vendedora del derecho de uso, han recaído sentencias en sentidos opuestos en los distintos juzgados de Alcalá de Henares que han conocido de estos procesos; así hay constancia en estos autos de la sentencia de 30 de septiembre de 2010 del juzgado de primera instancia nº 3 de Alcalá de Henares estimatoria de la demanda de resolución interpuesta por varios adquirentes contra la entidad Hercesa Inmobiliaria; también de la sentencia de 21 de octubre de 2010 del juzgado nº 4 desestimatoria de la demanda interpuesta contra Hercesa Golf; sentencia de 26 de septiembre de 2011 del juzgado de primera instancia nº 3, estimatoria de la demanda de varios adquirentes contra la aquí demandada; y sentencia de 22 de septiembre de 2011 del juzgado de primera instancia nº 5, desestimatoria de la demanda frente a Hercesa Inmobiliaria.

Se ha aportado asimismo en el rollo de apelación la sentencia dictada por la sección 25ª de esta Audiencia estimatoria del recurso interpuesto por la aquí demandada contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 3 de Alcalá de Henares de 26 de septiembre de 2011 ; la sentencia de la Sala cita otra de la sección 13ª en procedimiento seguido frente a Hercesa Golf en la que no se aprecia un incumplimiento grave y esencial que permita la resolución, decisión que también sigue la sección 25ª.

Con estos antecedentes y a la vista del que es ahora objeto del recurso en atención a las cuestiones que no se discuten en esta alzada, la cuestión relevante es determinar si a la vista de los contratos por los que se acciona, actividad desplegada por las partes y obligaciones asumidas, ha existido o no un incumplimiento que pueda reputarse de esencial y que permita la resolución contractual, pues despejada la cuestión relativa a la legitimación de la demandada para soportar la acción derivada del incumplimiento de obligaciones afectantes a la propiedad del club de golf, la misma resolución de instancia parte de la acreditación del incumplimiento contractual por no llevarse a cabo las instalaciones deportivas referidas en la publicidad llevada a cabo, y en el propio contrato bajo la expresión de 'instalaciones anexas', de manera que no puede sino aceptarse la valoración que de la prueba ha hecho el juez de instancia, cuyo criterio valorativo sin embargo en punto a la conclusión sobre un incumplimiento no esencial es motivo de impugnación.

Rechazada por el juez la alegación que cuestionaba la legitimación de la demandada, negada la infracción por los actores de la doctrina de los propios actos, y declarado el incumplimiento contractual de la demandada, en realidad se otorga la razón a la recurrente excepto en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto en el que el juez, con cita de otra resolución, no considera que el incumplimiento tenga la relevancia que permite la resolución, única pretensión esgrimida.

No compartimos no obstante esta última conclusión que no deja de ser básicamente valorativa de aquello que se estima más relevante para las partes a la hora de contratar; indudablemente quienes adquieren los derechos de uso del club de golf han de tener la intención de jugar al golf y ello puede priorizar la práctica de ese deporte como consideración que mueve el consentimiento, pero no puede obviarse el hecho de que la compra de estos derechos se produce en un cierto momento de expansión del club de golf y sobre la base de una oferta de gran mejora de las instalaciones, no solo del campo de golf que habría de pasar de 9 a 18 hoyos, sino también de la construcción de una nueva casa club, y de instalaciones deportivas 'instalaciones anexas' dice el contrato, y que son pese a esta falta de descripción contractual aquellas que sin esfuerzo han de integrarse con lo publicitado en aquellos días por la comercializadora Aymerich según las instrucciones de la demandada; los términos de la publicidad no dejan lugar a dudas de cuál es el especial interés de lo que se está vendiendo, '..el atractivo reside en la ampliación a 18 hoyos que se está ejecutando y el proyecto de la nueva casa club que contará con gimnasio, sauna y spa que unido a la casa club infantil, la piscina familiar, dos pistas de paddel y una pista multiuso hacen de este derecho un producto estrella..'(página 105); así resulta también del propio proyecto aportado a la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid (página 142).

La oferta de estas nuevas instalaciones fue además expresada claramente por el testigo D. Juan Ramón , responsable de la comercialización de la entidad Aymerich, que señaló que tenían una maqueta sobre el nuevo proyecto, así que ellos ponían el acento en el resto de instalaciones además de en el campo de golf, poniendo el acento en el concepto de club familiar; por lo demás la importancia del proyecto en su conjunto queda puesta de relieve por el hecho de que se ofreciera a algunos adquirentes de derechos de uso la posibilidad, ante las dificultades surgidas para la ejecución de lo pactado, de recomprarles sus derechos con abono de lo pagado en su día y pago de intereses al 6% anual (folio 275), cuestión que sin embargo no se ofreció a los actores en este proceso como la propia sentencia establece.

Finalmente sólo se cumplió con la ampliación del campo de golf hasta los 18 hoyos, y se reformó el club ya existente, de modo que ni se construyó otro club con las instalaciones ofertadas, ni se hicieron las instalaciones deportivas y zona infantil publicitada, cuestiones que si indudablemente suponen el incumplimiento del contrato, lo suponen a juicio de la Sala de modo esencial y suficiente por tanto para que se acuerde la resolución contractual derivada de dicho incumplimiento, pues la insatisfacción de los compradores es patente cuanto tanto se aleja lo pactado de lo cumplido, y cuando en las anteriores condiciones puede hacerse uso del campo de golf pero no puede accederse al club a otros fines deportivos o de ocio que estaban en la lógica previsión de quien adquirió unos derechos que tan expresamente se vinculaban con mejoras y posibilidades de uso frustradas.

En estas condiciones la Sala estima que ha de procederse a la resolución de los contratos, con devolución a los actores de las cantidades abonadas por los derechos de uso, si bien sin condena al pago de intereses según se interesa, pues desde la firma de los contratos los actores han podido utilizar su derecho accediendo al club de golf y utilizando sus instalaciones, por lo que no procede la inclusión de la indemnización que los intereses suponen.'

Esta postura que se apartaba de la mayoría de las sentencias dictadas por otras secciones ha de ser reconsiderada por la Sala que va a cambiar su criterio de manera fundada.

En efecto aun considerando como hacíamos en la resolución anteriormente citada que aquella falta de ejecución de lo publicitado en la comercialización de la ampliación del campo de golf tiene una indudable relevancia, pese a ser la práctica del deporte del golf la indiscutible razón para pertenecer a un club de golf, no podemos dejar de valorar que el transcurso del tiempo hasta el ejercicio de la acción y la falta de acreditación y aun de alegación de circunstancias concretas personales para fundar la frustración de expectativas, alejan el ejercicio de la pretensión de la insatisfacción de los actores al tiempo de la contratación en relación con la base del negocio suscrito. Téngase en cuenta que los contratos se celebran en los años 2005 y 2006, que ya en el año 2007 se conocía que no se llevarían a cabo las obras proyectadas salvo la ampliación del campo de golf a 18 hoyos y la reforma del club pues se ofreció a los socios la resolución de los contratos con devolución del precio e intereses y aun cuando no conste que tal ofrecimiento se hiciera a los actores no es una cuestión que pudiera pasar desapercibida en el tiempo; que se trata de contratos de derecho de uso por cincuenta años, de modo que el paso del tiempo va consumiendo el contrato, y que se acciona en junio de 2014, más de ocho años después de la firma de los contratos, lo cual es perfectamente posible al no haber prescrito la acción pero aleja a juicio de la Sala la posibilidad de resolver el contrato cuando durante tantos años se ha permanecido en el uso sin oposición o controversia alguna. A lo que ha de añadirse que no hay dato alguno en relación con las previsiones de uso familiar que tuvieran los actores y que fueran relevantes para llevar a cabo la contratación, siendo uno de los actores una sociedad mercantil, y no constando siquiera el referido uso familiar.

Ha de llevar todo lo anterior a que la Sala cambie su criterio en relación con la resolución antes citada, lo que determina la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso habiendo la Sala cambiado su criterio precedente es procedente no hacer condena de las costas causadas en el recurso al estimarse concurrentes las serias dudas de derecho que justifican dicho pronunciamiento, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Adriano , CONTRATACIONES Y SERVICIOS DEL HENARES, D. Carlos y de D. Samuel , contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil quince , confirmamos dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determinala pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0666-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe