Sentencia Civil Nº 257/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 56/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00257/2016

En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, seguidos con el n.º 1/15, Rollo de apelación núm. 56/16, entre partes, como apelante la entidad Vodafone España S.A.U., representada por la procurador de los tribunales D.ª Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección del letrado D. Agustín Barrera Salas y, como apelados, Dª Milagrosa , representado por la procurador de los tribunales D.ª Mª Carmen Silva Montero, bajo la dirección del letrado D. Primitivo Ferro Ribadulla y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Silva Montero, en nombre y representación de Dña. Milagrosa contra la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. representada por la Procuradora Doña Fernanda Tejada Vidal, y con intervención del Ministerio Fiscal; debo declarar y declaro: que la demandante no adeuda cuantía alguna a la entidad demandada en virtud del contrato de Servicios de Telecomunicaciones Móviles de fecha 14 de octubre de 2009, relativa al servicio Vodafone Mobile Conte Modem USB, con número de tarjeta SIM NUM000 , número de teléfono de Vodafone NUM001 , IMEI NUM002 , marca y modelo del terminal MODEM k 3520, y de su Anexo 'Vodafone en tu casa' del número NUM003 de fecha 25 de marzo de 2010; indebida la comunicación de cualquier deuda derivada de los anteriores por la demandada a cualesquiera titulares de archivos de datos de carácter personal y, en concreto a las entidades 'BADEXCUG de EXPERIAN Bureau de Crédito, S.A.', Intrum Justicia y 'ASNEF/EQUIFX, Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito S.L.'; que la comunicación de datos sobre el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas de la citada relación contractual a terceros para su incorporación a los ficheros de datos de carácter personal supone una intromisión en el derecho al honor; y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. a abonar a Dña. Milagrosa el importe de 20.000 euros.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Vodafone España S.A.U.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia considera vulnerado el derecho al honor de la actora por la inclusión errónea por parte de Vodafone España SAU de sus datos personales en 'ficheros de morosos', condenando a dicha entidad al pago de 20.000 euros en concepto de daño moral, así como al pago de las costas. La condenada interpone recurso en el que denuncia, en síntesis, indebida acumulación de acciones, error en la valoración de la prueba respecto a las condiciones de los contratos suscritos entre las partes en orden a la resolución contractual, al incumplimiento por la actora de su obligación de pago y a la cuantía de la indemnización. Concluye solicitando la nulidad de lo actuado por indebida acumulación de acciones. Subsidiariamente, la declaración de inexistencia de vulneración del derecho al honor. En caso contrario, la reducción del quantum indemnizatorio. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora la cual se opone al recurso, al igual que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El artículo 7.7 de la ley orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil de derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen considera intromisión ilegítima en el derecho al honor la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. La definición legal debe ponerse en relación con el concepto doctrinal del honor, como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona, con una doble proyección: interna, sentimiento de la propia dignidad y externa, sentimiento de los demás hacia la propia persona.

Partiendo de ambos conceptos la sala 1ª del Tribunal Supremo en pleno en su sentencia de 24 de abril de 2009 ha fijado como doctrina jurisprudencial, siguiendo la doctrina ya sentada en la sentencia del mismo tribunal de 5 de julio de 2004 , que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. No es necesaria la divulgación a terceros ya que, según razona el Alto Tribunal, basta la posibilidad de ese conocimiento por el público y que esa falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor para pasar a ser de proyección pública.

TERCERO.-La respuesta a las alegaciones del recurso sobre indebida acumulación de acciones y error en la valoración de la prueba exige conectar la anterior doctrina con los requisitos legalmente exigidos para la cesión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

La ley orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal en su artículo 29, apartado 2 , permite a quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito tratar datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitadas por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés si bien el apartado 4 del mismo precepto dispone que solo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, en cuanto sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que aprueba el reglamento de desarrollo de la ley orgánica 15/1999, a cuyo tenor solo será posible la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse el pago de la deuda o del cumplimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico; c) requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

La normativa reseñada exige, pues, el cumplimiento de determinados requisitos en relación a los datos cuya inobservancia supone vulneración del derecho al honor, es lo que la jurisprudencia viene denominando 'principio de la calidad de los datos', de especial incidencia cuando se trata de los conocidos como 'registros de morosos' o, en la terminología legal ficheros de 'datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe en su nombre o interés', registros que la STS de 16 de febrero de 2016 define como 'ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes' .

Los datos han de ser ciertos, exactos y pertinentes en atención a la finalidad del fichero, esto es, determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados por lo que no cabe la inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas, o sometidas a litigio. Por su claridad y aplicación al caso cabe reproducir el razonamiento sobre el particular contenido en la STS de 1 de marzo de 2016 :' Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda'.

CUARTO.-Sentado lo anterior, procede el rechazo de la alegación sobre indebida acumulación de acciones denunciada por primera vez en esta alzada.

La declaración de la inexistencia de la deuda se pide como presupuesto necesario para lo que constituye el objeto del litigio, esto es, el reconocimiento judicial de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante pues solo podrá llegarse a este reconocimiento partiendo de que la deuda no es veraz, conforme a la normativa y doctrina jurisprudencial que se dejan señaladas. Siendo este el sentido que ha de darse a la pretendida declaración, no existe motivo para apreciar una indebida acumulación de acciones ni, en consecuencia, para declarar la nulidad de actuaciones. Siguiendo a la STS de 16 de febrero de 2016 'el enjuiciamiento de la existencia, veracidad y pertinencia del dato relativo a la deuda incluido en el registro de morosos ha de hacerse en el proceso de protección del derecho al honor promovido por los afectados, pues es necesario para decidir si el menoscabo del derecho al honor de los demandantes por su inclusión como morosos en un fichero automatizado estaba o no justificado y, por tanto, si había existido o no una intromisión ilegítima en su derecho al honor'.

Las consideraciones expuestas sobre el alcance del 'principio de la calidad de los datos', unidas a los términos en que la litis ha quedado trabada en los respectivos escritos expositivos, sirven también para rechazar la denuncia de la recurrente sobre una errónea apreciación de las condiciones del contrato que ligaba a los litigantes o el incumplimiento por la actora de su obligación de pago. Existiendo controversia entre las partes sobre la resolución debido a las divergencias en la interpretación y alcance de aquellas condiciones, la cesión de datos de la apelada para su inclusión en registro de morosos es claramente atentatoria del derecho al honor porque, a lo sumo, nos encontraríamos ante una deuda incierta cuya existencia legítimamente está discutiendo la supuesta deudora con la acreedora y cuya inclusión en un fichero de morosos no cumple la finalidad perseguida de constatación de la solvencia patrimonial de la afectada, según la normativa y doctrina jurisprudencial precedentemente expuestas.

Además de ello, nos encontramos en este caso ante el reconocimiento por la propia apelante en su contestación de que la inclusión en el registro de morosos obedeció a un error por su parte, después de que hubiese procedido a la emisión de dos notas de abono por importe respectivo de 49.10 euros y 70,80 euros en el mes de marzo de 2012 y de resolver favorablemente la reclamación planteada por la actora, actitud que por sí sola revela, como acto propio concluyente, la conformidad en la cesación de los efectos del contrato y admisión de la inexistencia deuda. Vodafone procedió a la baja definitiva del servicio y pese a ello, por un error que reconoce y asume, siguió girando facturas por deuda inexistente que cifró en 65,15 euros y cedió los datos de la actora para su inclusión en registros de morosos cuando ni la deuda era veraz, ni el dato era pertinente y proporcionado a la finalidad de tales ficheros.

Si nos atenemos a la secuencia de hechos relatada en la demanda y documentalmente contrastada resulta que en fecha 29 de febrero de 2012 ISGF informe comerciales SL remite a la demandante carta en nombre de Vodafone, reclamando el pago de 49,1 euros con la advertencia de que en caso de impago se incorporarán sus datos al fichero BADEX, lo que motivó contestación de la actora el 16 de marzo advirtiendo del error y requiriendo para subsanarlo y para abstenerse de la inclusión en el fichero indicado. El 20 de julio de 2012 Vodafone remite reclamación por importe de 25,15 euros que en la contestación se achaca a error. El 22 de agosto de 2012 Intrum justitia reclama en nombre de la demandada 25,15 euros. En noviembre de 2013 Vodafone factura 15 euros por servicio inexistente. El 15 de enero de 2014 reclama 65,15 euros mediante carta en la que advierte que el impago determinará la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF. EL 21 de enero de 2014 nueva reclamación del mismo importe con advertencia de la inclusión en el fichero de morosos BAXDECUG de EXPERIAN Bureau De Crédito SA. EL 1 de febrero de 2014 ASNEF EQUILFAX comunica a la actora su incorporación a su fichero desde el 30 de enero de 2014 por incumplimiento con la apelante por importe de 65,15 euros, advirtiendo de que los datos no serán accesibles por las entidades participantes hasta el 9 de febrero de 2014. ASNEF remite nueva comunicación el 13 de febrero de 2014 indicando que los datos son ya accesibles. EL 25 de febrero de 2014 EXPERIAN comunica la inclusión en el fichero BADEXCUG desde el 23 de febrero por la deuda de importe 65,15 euros. El 5 de agosto de 2014 INCRETEL servicio express remite telegrama indicando que ante la falta de respuesta para el pago de la deuda que mantiene con Vodafone por 65,15 euros dan por finalizados los trámites judiciales. La misma entidad envía nuevo telegrama de idéntico contenido el 2 de septiembre de 2014. El 19 del mismo mes el despacho de abogados 'P & Lex) le conmina mediante carta al pago de idéntica deuda. La inclusión en el fichero se mantuvo hasta el 4 de noviembre de 2014.

En suma, los datos personales de la actora se incluyeron de forma indebida en dos ficheros de morosos (Intrum justitia no es fichero sino entidad de gestión de cobros), manteniéndose hasta el 4 de noviembre de 2014, siendo consultados por tres entidades: Banco de Santander, Carrefour y Mapfre seguros generales. Banco Santander lo hizo con motivo de la solicitud de una operación de activo por parte de la actora que inicialmente fue informada negativamente debido a esa inclusión según refirió el testigo director de la sucursal correspondiente, ante lo cual la actora desistió de la operación. Carrefour como práctica habitual antes de negociar con posibles clientes. Mapfre ante la solicitud de la actora para concertar póliza de seguros.

QUINTO.-En lo que atañe a la cuantía de la indemnización, el artículo 9.3 de la ley orgánica 1/1982 de 5 de mayo dispone que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'. Establece, pues, el precepto una presunción iuris et de iure de la existencia de perjuicios cuando exista intromisión ilegítima en el derecho al honor, e igualmente proporciona unas pautas para valorar el daño moral.

Dentro de la indemnización derivada de la intromisión ilegítima cabe distinguir entre daño moral, que se presume legalmente, según ya se dijo, y daño patrimonial, como podrían ser las consecuencias económicas derivadas de la negación de un crédito o préstamo, que sería indemnizable si se acredita y, por supuesto, se alega en tiempo y forma (en tal sentido STS antes citada de 29 de abril de 2009 ). En la demanda no se alegan perjuicios patrimoniales, limitándose la petición de resarcimiento al daño moral, único al que debe atenderse por razones de congruencia ( artículo 218 LEC ), excluyendo el patrimonial que también indemniza la sentencia apelada en suma que se estima excesiva, siendo de significar la de 10.000 euros establecida en la STS de 12 de mayo de 2015 para cada uno de los allí demandantes al contemplar supuesto de resarcimiento por daños tanto morales como patrimoniales (aquí no pedidos) con inclusión de los datos en tres ficheros por tiempo prolongado y consultas por terceras entidades.

Por daño moral se entiende aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a su personalidad, por cuanto afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, y la autonomía y la dignidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2014 y 16 de febrero de 2016 ), hallándose incluido en la protección del honor el prestigio profesional en cuanto forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor. Provocan daño moral las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, tanto más cuando provocan sufrimiento o padecimiento psíquico, que concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares ( STS de 21 de mayo de 2014 con las en ella citadas).

Tomando como referencia los parámetros legalmente previstos para el resarcimiento, la necesidad de que la indemnización no sea meramente simbólica, a fin de evitar que la garantía jurisdiccional se convierta en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 de la Constitución (por todas STS de 12 de mayo de 2015 ), el tiempo en que figuraron los datos en los dos ficheros, su consulta por tres entidades, así como el periplo de la actora, magistrada en esta ciudad, hasta conseguir la exclusión de los ficheros, con recepción de cartas de signo conminatorio tanto por la demandada como por terceros por cuenta de ella, se estima proporcionada la suma de 7.000 euros, único extremo en el que debe ser acogido el recurso.

El pronunciamiento supone igualmente estimación de la demanda por acogimiento de la petición subsidiariamente formulada y, en consecuencia, ha de mantenerse la condena en costas impuesta en la sentencia apelada por ajustada al principio del vencimiento objetivo.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Vodafone España, S.A.U., la procurador de los tribunales Dª Fernanda Tejada Vidal, contra la sentencia, de fecha 16 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense , en autos de Procedimiento Ordinario nº 1715, Rollo de apelación nº 56/16, resolución que se modifica en el único sentido de reducir a siete mil euros (7000 euros) la indemnización a favor de la actora, sin expresa condena respecto a las costas del recurso.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.