Sentencia Civil Nº 257/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 655/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 655/2015

ORDINARIO NUM. 885/2013

REUS NUM. 5

S E N T E N C I A NUM. 257/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Tarragona, 7 de junio 2016.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 655/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 7 mayo 2015, en el Procedimiento Ordinario nº 885/2013, tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 5 de Reus , a instancia de D. Ernesto y Dña. Tarsila , como demandantes-apelantes, y CATALUNYA BANC S.A., como demandada-apelada, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR Don. Ernesto y Doña. Tarsila contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A y ABSUELVO A LA PARTE DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA.

Las costas se impondrán a la parte actora'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes.

D. Ernesto y Dña. Tarsila solicitan la declaración de nulidad de la adquisición realizada el día 10 agosto 2009 de Obligaciones Subordinadas de Caixa Catalunya (hoy CATALUNYA BANC S.A.) por importe de 80.000.-€, debido que concurrió vicio de consentimiento (error) al no informarles sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero adquirido.

Posteriormente, el 26 junio 2013 acudieron a la oferta de venta voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones resultantes de la conversión obligatoria en virtud de Resolución 7 junio 2013 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), obteniendo la suma de 62.063,31.-€ el 19 julio 2013, por lo que la reclamación se reduce a 17.936,69.-€.

Contestó la entidad financiera demandada en la forma que se resume: (i) La pretensión de nulidad es contradictoria con la venta de las acciones resultantes de la conversión de las obligaciones y, además, no pueden restituir los títulos; (ii) El perfil de los compradores es el de ex empleados de banca, el primero además subdirector de oficina, que además comercializaban productos financieros con lo que eran conocedores del adquirido; (iii) El banco actuó como mero comercializador y no prestó asesoramiento alguno a los actores, que si vieron que su inversión disminuía de valor fue por circunstancias excepcionales del mercado; (iv) Ha cumplido con toda la normativa de la Ley del Mercado de Valores, realizando el test de conveniencia y ofreciendo un tríptico informativo que el actor firmo; y (v) El negocio está confirmado por el cobro de los cupones correspondientes y la recepción de las liquidaciones fiscales.

La sentencia de primer grado desestima la demanda al considerar que, por su condición de empleados de banca, los actores debían conocer la naturaleza del producto contratado y se les entrego un tríptico informativo, con lo que el error no es excusable. Impone las costas a los actores.

En desacuerdo con esta decisión formulan el presente recurso los demandantes, al que se opone la entidad financiera.

SEGUNDO.-Los hechos relevantes para la resolución del recurso.

Para una mejor comprensión de la presente resolución hacemos una breve referencia a los hechos relevantes que resultan de la prueba practicada. Son estos.

(a) Los actores, Don Ernesto y Doña. Tarsila , de 69 y 68 años de edad en el momento de la presentación de la demanda, jubilados de Caixa Tarragona, posteriormente Caixa Catalunya, empleados y comerciales en una de las oficinas. No está acreditado que el Sr. Ernesto fuere subdirector (doc. 3 de la contestación, f. 84).

(b) Las obligaciones subordinadas son valores de renta fija que sufren una postergación en el rango de prelación en los créditos en caso de concurso, situándose detrás de todos los acreedores comunes de la entidad e incluso de los subordinados cuyo crédito se hay recogido en escritura pública anterior a la emisión. A cambio de este mayor riesgo que asumen los compradores de bonos subordinados, suelen ofrecen una rentabilidad mayor a la del mercado de renta fija estricto, con el objetivo de atraer y captar los inversores y compensar el menor rango y peor orden de prelación de cobro.

No tienen garantía alguna del FGD y son productos, como las participaciones preferentes, de los denominados 'productos híbridos' de capital. Cotizan en el mercado secundario y oficial AIAF.

(c) En los documentos bancarios de compra en el mercado secundario AIAF se recoge que el producto es conservador e indicado para quienes quieren asumir pocos riesgos o con un término de la inversión muy corto. Además, refiere que la inversión es adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia y los firmantes conocen el significado y trascendencia de la presente orden.

(d) No se realizó test de idoneidad y el de conveniencia lleva fecha 20 agosto 2009, resultando cumplimentado mediante signos en casilleros electrónicos en los que se acepta la adquisición de productos con riesgo de capital e intereses, y se reconoce por parte de D. Ernesto , único que lo realizo, estudios medios universitarios y experiencia en el mundo financiero de 5 años. El resultado del test es EXPERTO, tiene conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de inversión y coberturas de riesgo financiero.

e) Acudieron a la oferta pública de venta voluntaria al FGD de las acciones resultantes de la conversión obligatoria en acciones de Catalunya Banc, según resolución del FROB de 7 junio 2013, obteniendo por ello la suma de 62.063,31.-€. por lo que reclaman la diferencia hasta los 80.000.-€ invertidos, esto es, la cantidad de 17.936,69.-€.

TERCERO.-Los motivos de oposición a la sentencia.

Los motivos de oposición a la sentencia son sustancialmente los mismos que sirvieron de fundamento a su pretensión y se examinan de forma conjunta con los de la demandante-apelada dada su intima relación.

I.-)Naturaleza de la relación jurídica entre las partes.

El itinerario seguido por los actores para la inversión en obligaciones subordinadas fue el siguiente. Tenían sus ahorros en participaciones preferentes que habían adquirido siendo empleados de Caixa Tarragona (después Caixa Catalunya), mas al advertir la problemática que presentaban, fundamentalmente en cuanto a la inexistencia de plazo, decidieron deshacer la inversión, poniendo el banco como condición para ello el canje por obligaciones subordinadas (8ª Emisión) que sí tienen plazo de vencimiento, y resulta que hoy día carecen de garantía y liquidez.

La entidad financiera apelada sostiene que se limito a ejecutar órdenes de compra de los títulos de deuda subordinada en el mercado y no existe, por lo tanto, un contrato financiero de obligaciones de deuda subordinada, sino un mandato que el banco ejecutó siguiendo las instrucciones de los clientes y puso a su disposición los títulos correspondiente, mientras los apelantes afirman que el producto les fue recomendado por los empleados de la sucursal de Caixa Catalunya y fue adquirido por la confianza en ellos depositada.

Pues bien, lo primero que debemos indicar es que no nos encontramos, en rigor jurídico, ante un mandato de compra por el que la entidad demandada vende en nombre de un tercero unas obligaciones subordinadas, sino ante un negocio de inversión que es mediado o prestado por la entidad demandada a la que se imputa esencialmente el incumplimiento de las normas legales (Ley de Mercado de Valores 1988, redacción MiFID, y Real Decreto 217/2008, de 15 febrero) que regulan la información que debe ofrecerse al cliente en esa clase de negocios con la sanción por su inobservancia de la nulidad relativa por error en el consentimiento del cliente inversor ( art. 1301 C. civil ). Estas normas de actuación son de obligado cumplimiento, según el art. 78 LMV, tanto para el emisor como para las empresas que prestan servicios de inversión (ESIS y Bancos).

Como señala la STS 15 octubre de 2015 , entre otras muchas, 'Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento 'ad hoc' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión'.

Y de la prueba practicada la Sala no tiene la menor duda de que la iniciativa en la conversión de las preferentes en subordinadas partió de la entidad financiera, tanto porque así lo afirman los clientes cuanto por el hecho de que no medio oferta pública alguna (se compraron en mercado secundario), y resulta difícil creer que unos inversionistas de avanzada edad (69 y 68 años), con conocimientos financieros básicos y formación universitaria media en el caso de D. Ernesto , se interesen por unos productos que tienen un horizonte temporal de 9 años y unos riesgos de capital, intereses y emisor ya evidenciados en las fechas en que se adquirieron, en abierta contradicción con la información recogida en la orden de compra (perfil del producto: prudente y horizonte temporal de más de 2 años) y los objetivos que razonablemente puede presumirse que tenían o podían tener estos concretos inversionistas.

En cualquier caso, sea comercialización o asesoramiento, el núcleo de la cuestión es si hubo información suficiente o no.

II.-)Cumplimiento de la obligación de información. Carga de la prueba.

La carga de la prueba del deber de información corresponde a la entidad financiera que presta el servicio de inversión, dada la asimetría informativa existente entre profesional y minorista pues no hay prueba alguna que los actores sean profesionales ( STS 16 septiembre 2015 , entre otras). Esta información debe ser veraz, completa, exacta, comprensible y ofrecida con la necesaria antelación para que el cliente tenga un conocimiento adecuado del producto que va a contratar y los riesgos asociados al mismo ( STS Pleno 12 enero 2015 ).

La Sala no advierte de la prueba practicada que se haya cumplido este estándar de diligencia por las siguientes razones: (i) No se ha realizado test de conveniencia, o al menos no consideramos que se haya realizado correctamente mediante la cumplimentación de casillas en ventanas de un ordenador sin ninguna referencia al producto concreto que se adquiere, ni tampoco el de idoneidad (art. 79 bis. 6 y 7 LMV) que sería el adecuado cuando de un asesoramiento personal se trata; (ii) El perfil del producto contratado no es, como se recoge en las órdenes de compra, conservador sino agresivo con riesgo de pérdida de intereses, capital y liquidez, que al final es lo que sucedió, y por esta razón resulta inadecuado para unos inversores con conocimientos financieros básicos, de 69 y 68 años, y sin experiencia en este tipo de productos; (iii) La cláusula contenida en la última orden de compra relativa a que los inversionistas conocen el significado y trascendencia de las órdenes de compra son advertencias seriadas o de descargo de responsabilidad sin ningún valor e inadmisibles para quien presta servicios de inversión a un minorista; (iv) No hay indicio o prueba alguna de que los actores hayan recibido cumplida información de los riesgos de capital, intereses, liquidez y emisor, porque de lo que se trata es de información no de documentación o entrega de un tríptico o folleto informativo, como señala la apelada, y la discusión sobre la naturaleza de la obligación si mancomunada o solidaria baladí (el Sr. Ernesto actuó en nombre de la Sra. Tarsila ) y propia de la relación interna con la otra acreedora subordinada; y (vi) Que los adquirentes hayan sido empleados de banca no resta nada al deber de información. Tampoco que el actor haya comercializado estos productos. Lo cardinal es que desconocía sus riesgos, los vendía como un producto de ahorro, como el tiempo ha tenido ocasión evidenciar en este y otros casos, cumpliendo instrucciones de la entidad.

Establecido cuanto antecede y apreciado error de consentimiento excusable en los apelantes ( art. 1266 CC ), debemos declarar la nulidad de la adquisición.

III.-)Confirmación de las órdenes de compra. Actos propios.

La tesis de la entidad demandada-apelada es que, habiendo acudido voluntariamente D. Ernesto y Dña. Tarsila a la oferta voluntaria de compra de las acciones de Catalunya Banc S.A. por el Fondo de Garantía de Depósitos, una vez se produjo la conversión obligatoria de las obligaciones subordinadas, estaríamos ante un supuesto de confirmación del negocio, revalidado por el hecho de que no pueden restituir los títulos que se les entregaron ( art. 1.309 y ss. C. civil ).

Las medidas acordadas por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) el 7 junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A. entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD (Fondo de Garantía de Depósitos) con una quita, están intima e indisolublemente unidas.

A pesar de que el artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, y que el art. 49 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada, la realidad es que la demanda de Dña. Felicisima , no se funda en ninguna de esas circunstancias, sino que reclama el perjuicio derivado del incumplimiento por la entidad emisora de las obligaciones subordinadas en los instantes previos a la contratación de ese producto.

El canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de estas al FGD aceptada por los actores el 26 junio de 2013, y liquidada el 19 julio siguiente, no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las subordinadas años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del vencimiento a largo plazo de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario AIAF por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc S.A. debido a su delicada situación financiera.

En consecuencia, el perjuicio patrimonial de los actores ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

Con lo dicho, resulta evidente la propagación de los efectos de la nulidad del negocio inicial a la posterior conversión obligatoria y la venta voluntaria de las acciones resultantes de la conversión al Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, la continuada influencia de la causa en los tres negocios, funcionalmente conectados, de la nulidad del primero a los otros dos, doctrina acogida por la jurisprudencia y que se condensa en el aforismo: 'quienes juntos nacieron juntos caerán' ( STS 17 junio 2010 ).

En lo demás, se alega por Catalunya Banc S.A. la imposibilidad de que los demandantes devuelvan los títulos ya enajenados. Este planteamiento es erróneo, porque como ya explicamos lo que reclaman los actores es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le oferto/asesoró la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las obligaciones subordinadas y el obtenido por la venta de sus acciones, esto es, la suma de 17.936,69.-€.

Por último, el pago de los cupones de las obligaciones subordinadas a los clientes y la recepción de las liquidaciones a efectos fiscales, no constituye ninguna confirmación del negocio, pues en ese tiempo no eran conscientes del vicio, ya que lo fueron cuando conocieron la problemática de las preferentes (perpetuas) y posteriormente la sobrevenida iliquidez de las subordinadas. Fue entonces cuando conocieron el riesgo que encerraba el contrato y del cual no les informaron. Y la recepción de las liquidaciones fiscales no es más que una obligación bancaria derivada de la cuenta asociada de administración y custodia de valores. Por tanto, siendo exigible para la confirmación expresa o tácita el cese del la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, conforme al art. 1311 CC , no concurre en el presente supuesto, por lo que no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

TERCERO.-Régimen de costas.

Al estimarse el recurso no se hace pronunciamiento sobre costas y las de la instancia se imponen a la entidad demandada ( art. 398.2 y 394 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por D. Ernesto y Dña. Tarsila frente a la sentencia de 7 mayo 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5, de Reus, en Procedimiento Ordinario nº 885/2013, que se revoca, y en su lugar se declara la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas (8ª Emisión de Caixa d'Estalvis Catalunya) efectuada por los actores-apelantes en fecha 10 agosto 2009, condenando a que la demandada CATALUNYA BANC S.A. les abone la suma de 17.936,69.-€, con restitución de rendimientos y pago de intereses legales que serán para Catalunya Banc S.A desde la fecha de la adquisición por un capital de 80.000.-€, y desde el 19 julio 2013 hasta el pago por la suma de 17.936,69.-€, con imposición de costas a la demandada.

2º.- No hacemos pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.