Sentencia Civil Nº 257/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 622/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000622/2015

NIG: 3802342120150000725

Resolución:Sentencia 000257/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000084/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal ministerio fiscal

Apelado Tamara Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez Sofia De Las Nieves Hernández Morera

Apelante Herminio Francisco Javier Gonzalez Ramirez Jose Luis Salazar De Frias De Benito

SENTENCIA

Rollo nº 622/2015

Autos nº 84/2015

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de La Laguna

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de abril de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 84/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna , promovidos por Dª Tamara , representada por la Procuradora Dª Sofía Hernández Morera, y asistida por la Letrada Dª Carmen Sevilla González, contra D. Herminio , representado por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías y de Benito, y asistido por el Letrado D. Francisco Javier González Ramírez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María de la Paloma Álvarez Ambrosio del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna, dictó sentencia el 27 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'ESTIMO la demanda de guarda y custodia y alimentos formulada por la representación procesal de Tamara contra Herminio , acordando las siguientes medidas respecto del hijo menor Victorino :

1.- La guarda y custodia se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , La Caridad, Tacoronte, al hijo junto con la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- Un día entre semana, en función de las jornadas laborales del padre, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

- Fines de semana alternos, incluyéndose los días festivos anteriores o posteriores al fin de semana, desde el viernes o el día festivo anterior a la salida del colegio hasta el domingo o el día festivo posterior a las 20'00 horas.

- Vacaciones de navidad, semana santa y carnaval por mitad.

- Vacaciones de verano por mitad, desde el día siguiente a la terminación de las clases escolares hasta las 12'00 horas del día 31 de julio, y desde las 12'00 horas del día 31 de julio hasta las 12'00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar.

El padre elegirá los periodos los años impares y la madre los años pares. El padre recogerá al menor en el domicilio de la madre o en el colegio, y la madre lo retornará a su domicilio recogiéndolo en el domicilio paterno.

3.- Se atribuye al menor una pensión de alimentos a cargo del padre de 565 euros mensuales, a ingresar en la cuenta que designe la madre los cinco primeros días de cada mes, que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publica el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de abril de 2016 .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda de adopción de medidas paterno filiales planteada por Dª Tamara , y en lo que afecta tanto al recurso interpuesto por la representación procesal de D. Herminio , como a la impugnación de la sentencia efectuada por Dª Tamara , estableció la guarda y custodia del hijo común, Victorino , nacido el día NUM001 de 2001, a favor de la madre, fijó un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que se describe en el antecedente de hecho primero de esta resolución y, se acordó a cargo del padre una pensión alimenticia por importe de 565€ mensuales.

De tales pronunciamientos, el padre apelante combate en primer lugar, el relativo a la guarda y custodia, interesando se fije una custodia compartida, en segundo lugar interesa se clarifiquen los períodos durante las vacaciones conforme a lo interesado en su escrito de contestación a la demanda y en tercer lugar, interesa se dicte resolución por la que se le conceda el derecho a hacer uso privativo,como almacenaje, las habitaciones de la biblioteca y la bodega de la vivienda que fue familiar sita en Tacoronte.

Por la representación procesal de Dª Tamara se impugna la sentencia en el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, interesando se incremente a la suma de 1.200€ mensuales.

SEGUNDO.- Recurso de D. Herminio .

Con carácter previo y ante las alegaciones expuestas en su recurso en orden a la inasistencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista, el artículo 749 de la L.E.C . no exige la participación del Ministerio Fiscal en todas las actuaciones sino que impone su intervención en el proceso, intervención que en todo momento se le ha dado, habiéndole sido dado traslado de todos los escritos presentados por las partes y notificado de todas las resoluciones que se han ido dictando durante la tramitación del procedimiento; siendo significativo a estos efectos que el Ministerio Fiscal no formuló recurso de apelación contra la resolución recaída, lo cual hubiera hecho de haber estimado que los derechos o intereses del menor estaban siendo conculcados, aquietándose por el contrario el 'defensor legal' de los derechos e intereses del menor con el contenido de la sentencia apelada.

La Juzgadora de instancia denegó la custodia compartida al entender que no es el sistema adecuado en orden a proteger el interés del menor, manteniendo la guarda y custodia monoparental ya que ello garantiza la estabilidad del menor.

El argumento no es baladí. Es lo cierto que la actual doctrina jurisprudencial es favorecedora del régimen de custodia compartida, como medio de mantener una continuidad en las relaciones del hijo con sus padres separados, pero ello siempre subordinado al beneficio de los menores. Así, ha señalado, que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando, que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En el caso que ahora examinamos no decimos que D. Herminio no cuente con capacidad suficiente para atender a su hijo, Victorino de 14 años, lo que sí exponemos es que la Sala no cuenta con elementos objetivos como para alterar el criterio decisorio de la juez de instancia, por cuanto el régimen de custodia que en la resolución de instancia se fija, concilia perfectamente con la protección del interés superior del menor y los deseos expresados por éste, en un momento de su desarrollo personal, y con un grado de madurez, que justifican la consideración de sus deseos como expresivos de una voluntad libre y voluntariamente expresados. En efecto, en este caso, estamos ante un menor de 14 años y , por tanto, con edad suficiente para mostrar su deseo y voluntad a la hora de decidir su convivencia con uno de sus progenitores. Una edad que coloca al menor en plena juventud, o inicio de la pubertad, y ante un mayor grado de discernimiento y de enfoque autónomo en su toma de decisiones; decisión que se expresó claramente y con rotundidad en la prueba de exploración del menor, al manifestar de forma inequívoca su deseo de vivir con su madre y no alternarse en en el uso de dos domicilios.

A todo ello hemos de añadir que el Ministerio fiscal como garante de los intereses del menor emitió informe en fecha 9 de junio pasado interesando la ratificación de todas las medidas acordadas en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 24 de abril de 2015, y entre ellas, la atribución de la guarda y custodia a la madre como medida más eficaz para defender el interés del menor.

Por último, en relación con este tema hemos de señalar que la Sala coincide con el criterio expuesto por al juez de instancia en orden a la imposibilidad de deducir en el acto de la vista un sistema de guarda y custodia compartida distinto del expuesto en el escrito rector, entendiendo que su petición de que la guarda y custodia compartida se desarrollara en el mismo domicilio fue deducida de forma extemporánea, con vulneración del principio de prohibición de la mutatio libelli que preside toda la regulación de los procesos declarativos.

En orden a la petición de clarificación de los períodos de vacaciones que interesa el recurrente al entender que la resolución impugnada no ha establecido tales períodos de forma precisa, es evidente que tal petición no puede prosperar al no haber sido previamente solicitada la aclaración o complemento en su caso ante el Juzgado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 215.2 de la L.E.C ., pues su artículo 459 exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción.

Por último, la petición que se le conceda el derecho a hacer uso privativo y utilizar como almacenaje las habitaciones donde se encuentran la biblioteca y la bodega de la vivienda que fue familiar, es una cuestión absolutamente nueva introducida en la apelación, por lo que no debe ser examinada, puesto que no pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal de instancia, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ),no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ).

TERCERO.- Recurso de Dª Tamara .

Se impugna la cuantía de los alimentos a favor del hijo menor de edad en la cantidad de 565€, por considerar insuficiente la cantidad asignada, atendiendo las necesidades del menor, interesando expresamente se incremente a la cantidad de 1.200€ mensuales.

La cuantía de la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos, ya que la sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que perciben ambos progenitores y las necesidades del menor, -Fundamento Jurídico Tercero de la resolución apelada-,y que la Sala debe mantener al estimar que la sentencia respeta dicha regla de proporcionalidad exigida entre la necesidad y medios.

Es sin duda alguna la vivienda en cuestión lo que incrementa los gastos en esta familia, inmueble que, por sus características y costes de mantenimiento que conlleva, resulta ciertamente excesiva para dar cobertura a la necesidad que de aquella presentan tan solo dos personas que componen el núcleo familiar- materno. Este hecho no conduce sin más a elevar el aporte paterno, máxime en situación de patología del matrimonio, en la que de ordinario desciende la disponibilidad económica final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía en momentos de convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Desde luego, la cantidad de 565 € al mes son suficientes al digno sustento de Herminio , y ya se ha tenido en cuenta el nivel de vida de la familia de que se trata, y de él se hace partícipe al menor, para que no descienda notoriamente tras la ruptura.

Por todo ello, aquella cantidad próxima a un salario mínimo interprofesional vigente para este año, con el que hoy por hoy, en situación de recesión generalizada y franca crisis por la que atraviesa el país se sustentan familias completas, para su destino a un solo hijo responde a dichas necesidades, y es a todas luces modulada, sin que en ningún caso justifique Dª. Tamara imprescindible para su hijo la suma de 1.200€ mensuales a cargo de su padre.

CUARTO.- Que las costas habrán de ser impuestas a la parte recurrente de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no apreciarse circunstancias excepcionales que impidan la aplicación del principio general de vencimiento objetivo, así como las costas de la impugnación habrán de ser impuestas a la parte impugnante en base a la misma disposición legal.

Fallo

DESESTIMAR tanto el recurso de apelación interpuesto por D. Herminio , representado por el Procurador de los Tribunales, D. José Luis de Salazar de Frías y de Benito, como la impugnación a la sentencia efectuada por la representación procesal de Dª Tamara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de San Cristóbal de la Laguna, en fecha 27 de julio de 2015 , en los autos de Medidas paterno filiales núm. 84/2015, y en su consecuencia, se confirma íntegramente la resolución impugnada, debiendo imponer las costas procesales del recurso de apelación al recurrente y las costas de la impugnación a la parte impugnante.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.