Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 185/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
N00050
C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.
Tfno.: 967596558 /967596557 Fax: 967596501 /967596530
N.I.G. 02069 41 1 2015 0100459
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000559 /2015
Recurrente: Florinda
Procurador: JOSE LUIS SALAS RODRIGUEZ DE PATERNA
Abogado: MARIA JOSEFA OLIVARES LOPEZ
Recurrido: Maximiliano
Procurador: SONIA HERREROS OLIVAS
Abogado: MANUEL DIAZ GARCIA
S E N T E N C I A NUM. 257-17
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente< /span>
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a trece de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 559/15 de Divorcio
Contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 y promovidos por D.
Maximiliano contra Dª Florinda , con intervención del ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta
Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 9 de Noviembre de

2016 por la Iltma. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 12 de julio de 2017.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Herreros Olivas, en nombre y representación de D. Maximiliano frente a Dª Florinda ; ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Sotoca Núñez, en nombre y representación de Dª Florinda , frente a D. Maximiliano . En consecuencia, declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos el 10 de septiembre de 1995, con toda clase de pronunciamientos inherentes a dicha declaración, y con la adopción de las siguientes medidas:-1º Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Artemio e Covadonga , a Dª Florinda , si bien ambos progenitores compartirán la titularidad y ejercicio de la patria potestad del menor.-2º Se establece a favor de D. Maximiliano el siguiente régimen de visitas:.-.Ambos menores pasarán con su padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes, y hasta las 21:00 horas del domingo, debiendo reintegrar el padre a los menores en el domicilio materno.- · Además, Covadonga pasará con su padre dos tardes durante la semana, que en defecto de acuerdo será la de los martes y los jueves, desde la salida del colegio (o desde la salida de las actividades extraescolares que lleve a cabo, encargándose en este caso el padre de llevar a la niña esos días a tales actividades y recogerla), hasta las 21:00 horas, hora en la que reintegrará a la menor en el domicilio materno.- Artemio pasará con su padre dos tardes durante la semana, que en defecto de acuerdo será la de los martes y los jueves, desde la salida del colegio (o desde la salida de las actividades extraescolares que lleve a cabo, encargándose en este caso el padre de llevar al niño esos días a tales actividades y recogerlos), hasta la mañana siguiente (en que el padre se encargará de llevar al niño al colegio),pernoctando la noche de los martes y los jueves en el domicilio del padre.-3º Los niños pasarán con cada progenitor la mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad, dividiéndose del siguiente modo: Vacaciones de verano: se dividirán por mitad. Comenzarán el día de finalización de las clases y hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso.

En caso de discrepancia, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.- Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos mitades, la primera desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 18:00 horas; la segunda desde la finalización de aquel hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 21:00 horas.-Cada uno de los progenitores estará con sus hijos menores una de estas mitades, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.- Vacaciones de Semana Santa: se dividirán por mitad, corresponderá al padre elegir los años pares y a la madre los impares.- En defecto de acuerdo, la entrega y recogida de los menores se llevará a cabo por el padre en el domicilio materno.-4º D. Maximiliano deberá abonar la cantidad mensual total de 300 € mensuales en concepto de pensión por alimentos, a favor de cada uno de sus dos hijos menores (600 euros mensuales en total), cantidad que deberá abonar los cinco primeros días en la cuenta bancaria que designe a tal efecto Dª Florinda , y se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios médico-sanitarios y de formación no cubiertos por los organismos públicos o por cualquier sistema de previsión serán sufragados al 50% entre ambos progenitores.-Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los siguientes:- Educativos, escolares o formativos: tendrán carácter de extraordinarios los gastos necesarios para el desarrollo psicosocial de los hijos, así como los gastos mensuales de actividades extraescolares que pudieran desempeñar, actividades de ocio, deportivas, y creativa. Respecto a los gastos de viajes y excursiones escolares, o derivadas de las actividades de ocio que desempeñasen, será necesario el consentimiento de ambos progenitores para su devengo y asunción por mitad del citado gasto. Así como para cualquier devengo de gasto nuevo que no resulte necesario con dicho carácter formativo, o extraescolar, siendo necesario el consentimiento expreso de ambos padres para la reclamación del 50% al otro.- Sanitarios, farmacéuticos, terapéuticos, protésicos, oftalmológicos y odontológicos: tendrán tal carácter los gastos médicos, farmacéuticos, protésicos, oftalmológicos y odontológicos que generen los hijos comunes, no cubiertos por la Seguridad Social ni cualquier otra entidad aseguradora.-5º Se atribuye a Dª Florinda y a sus hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, y sin perjuicio de lo que pudiera determinarse en dicho procedimiento respecto de dicha vivienda.-Serán de cargo del cónyuge al que se atribuye el uso los gastos derivados de dicho uso (facturas por consumos, agua, luz, gas...), y de cargo de ambos cónyuges, por mitad, los gastos derivados de la propiedad del inmueble (seguro, IBI...).-6º Ambas partes satisfarán por mitad el préstamo hipotecario que graba la vivienda familiar.-7º D. Maximiliano deberá abonar la cantidad mensual de 300 € mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de Dª Florinda , durante un período de dos años (24 mensualidades), a contar desde el mes siguiente a la notificación de la presente resolución, cantidad que deberá abonar los cinco primeros días en la cuenta bancaria que designe a tal efecto Dª Florinda , y se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.-8º No procede fijar en esta resolución medidas respecto al hijo mayor de edad que las partes tienen en común, sin perjuicio de las acciones que se pudieran ejercitar.- No se hace pronunciamiento de condena en costas de forma que cada parte satisfará las suyas y las comunes por mitad.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de cinco días a contar desde el día siguiente a su notificación. DE CONFORMIDAD CON MODIFICACION.-DE LA L.O.P.J. POR LA LEY 1/2009 BOE 4-11-09 D.A. 15 ª., ES PRECISO LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES Y DEPOSITOS DEL JUZGADO DE LA CANTIDAD DE 50 € COMO REQUISITO PARA ADMITIR A TRÁMITE EL RECURSO DE APELACIÓN.-Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Dª Florinda , representada por medio del Procurador D. José Luis Salas Rodríguez de Paterna, bajo la dirección de la Letrada Dª María Josefa Olivares López, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante D. Maximiliano , representado por la Procuradora D ª Sonia Herreros Olivas, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Díaz García, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos procuradores en las representaciones indicadas, así como el Ministerio Fiscal.

TERCE RO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siend o Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIME RO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia, que declara disuelto por divorcio el matrimonio de D. Maximiliano y Dª Florinda y acuerda diversas medidas a regir entre los mismos, interpone recurso de apelación esta última combatiendo tres pronunciamientos, a saber: a) el relativo a la pensión alimenticia que ha de satisfacer a favor de sus dos hijos menores, que la sentencia fija en 300 euros mensuales para cada uno de ellos, considerando que lo ha de ser de 600 euros; b) el que limita el uso y disfrute del domicilio familiar, atribuido a la Sra. Florinda y los hijos menores, hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, limitación que entiende no puede establecerse y, c) el que fija una pensión compensatoria de 300 euros mensuales y durante dos años a favor de la Sra. Florinda , considerando que debe serlo de 1.200 euros mensuales y con carácter vitalicio.

El Sr. Maximiliano se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada sin hacer especial imposición de costas en la alzada.



SEGUNDO.- Como hemos adelantado, en el primer motivo de recurso la apelante combate la cuantía de la pensión alimenticia mensual que el Sr. Maximiliano debe satisfacer a favor de sus hijos menores que fija la sentencia recurrida. Invoca un error en la valoración de la prueba practicada e infracción de ley, en concreto de los arts. 93 párrafo primero en relación con el art. 103.3ª párrafo segundo y arts. 142 , 145 y 146, todos ellos del Código Civil , así como de la doctrina jurisprudencial que establece la naturaleza de los alimentos debidos a los hijos menores de edad. En suma, afirma la recurrente que la capacidad económica del Sr. Maximiliano es notablemente superior a la que manifiesta y a la que toma en consideración la sentencia recurrida para fijar dicha pensión alimenticia reputando la recurrente que sus ingresos mensuales mínimos son de unos 4.600 euros siendo igualmente elevadas las necesidades de sus hijos, por lo que entiende que dicha pensión debe ser fijada en la reclamada cantidad de 1.200 euros mensuales - 600 euros por cada uno de los hijos menores de edad -.

El motivo debe ser estimado parcialmente. Es de general conocimiento que las declaraciones del IRPF - como otras declaraciones fiscales - no siempre son fiel reflejo de la capacidad económica de las personas, y desde luego no pueden ser un medio de prueba privilegiado para conocer esa capacidad cuando los ingresos de quien se trate no derivan única y exclusivamente de rendimientos de trabajo personal. De esta forma, mientras que la prueba de la capacidad económica resulta sencilla cuando el afectado es un asalariado, no ocurre lo mismo en el caso de empresarios o autónomos por la falta de control externo de los rendimientos de la actividad. No todos los ingresos de estos profesionales aparecen objetivados en declaraciones fiscales y, por eso, conforme a reiterada jurisprudencia, en los casos en que se carezca de certeza al respecto, esa capacidad debe deducirse de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, informaciones fragmentarias y, en definitiva, de signos externos de esa capacidad apreciables en el pasado reciente. Es lo que ocurre en el caso que nos ocupa. Como bien razona la sentencia de primera instancia, los ingresos mensuales de D. Maximiliano no pueden ser ni mucho menos esos 1.600 euros que afirma en su escrito de demanda. De principio diremos que para la Sala resulta de todo punto inverosímil que un empresario con 18 empleados fijos y hasta 100 entre fijos y eventuales en temporada afirme que sus ingresos mensuales son poco más que los de cualquiera de sus empleados. De hecho, ya en sede de medidas provisionales el Sr.

Maximiliano reconoció que algunos meses llevaba en metálico a su casa otros 500 o 1.000 euros, lo que con evidencia revela que esos 1.600 euros que se perciben en nómina mensualmente o que se declaran en IRPF no responden a la realidad de sus ingresos. Como también dice la sentencia recurrida es imposible que con esos ingresos D. Maximiliano haya venido pagando, una vez que había abandonado el domicilio familiar, la hipoteca de esa vivienda, el préstamo del negocio fallido de su mujer, los gastos del hijo mayor de edad que estudia en Valencia, el alquiler del apartamento en que reside, los gastos del mismo, los de la vivienda familiar, etc, etc. Ello no es más que la muestra de que sus medios económicos son muy superiores y, por tanto, cabe fácilmente presumir que no es cierto que año tras año todos los beneficios obtenidos por la empresa se hayan destinado a reservas de la entidad como se afirma por el Sr. Maximiliano siendo más plausible considerar que parte de esos beneficios se han percibido por D. Maximiliano y se empleaban en la atención de su familia.

Otra prueba más de esa capacidad es el extracto de la tarjeta de crédito de Banco Santander desde enero de 2012 a septiembre de 2015 - el matrimonio estaba separado de hecho desde febrero de 2015 - que se acompaña al documento nº 3 de la demanda, en que se refleja una media de gasto de 1.200 o 1.400 euros mensuales aproximadamente, o de las compras de ropa realizadas en un centro comercial en un solo día en diciembre de 2014 que refleja el documento nº 19 de la demanda - por más de 1.000 euros -, todo lo cual corrobora que la familia gozaba de un notable nivel de vida, desde luego de todo punto incompatible con los ingresos que el Sr. Maximiliano dice percibir. De esta forma, si bien la Sala no puede considerar acreditado que los ingresos mensuales de D. Maximiliano alcanzaran los 4.600 euros que se dicen en el escrito de recurso, sí resulta verosímil presumir que al menos se encontrarán alrededor de los 3.500 euros.

Parti endo de esta base, se hace obligado recordar que el art. 93 del Código Civil contempla como obligación legal de ambos progenitores la de prestar alimentos en favor de los hijos, alimentos que lo han de ser acomodados a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Para determinar la cuantía de esta pensión, el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes o medios económicos de que pueda disponer el alimentante, sino también las necesidades de estos hijos, al objeto de garantizar, en la medida que sea posible acorde a su status social, su adecuado desarrollo físico, intelectual, social y emocional. Hemos visto que el nivel de vida de la familia era medio-alto, acorde con la capacidad y medios económicos del padre de familia, nivel de vida que obviamente no puede mantenerse tras el divorcio por cuanto es sobradamente conocido que la crisis emocional que acompaña a las rupturas de pareja siempre va unida una crisis económica derivada del hecho de que tras el cese de la convivencia muchos de los gastos fijos aumentan o, como en el caso de la vivienda, hasta se duplican, lo que obliga a todos los miembros de la familia a limitarse económicamente, circunstancia que lógicamente también ha de ponderarse a la hora de fijar la pensión alimenticia a pagar por el progenitor no custodio. De esta forma, tomando en consideración los ingresos medios mensuales del Sr. Maximiliano referidos más arriba y las necesidades de sus hijos menores, pero sin olvidar que D. Maximiliano también ha de satisfacer los gastos del hijo mayor de edad o los propios de vivienda y alimentos, la Sala considera ajustado al principio de proporcionalidad fijar una pensión alimenticia de 450 euros para cada hijo menor, lo que hace un total de 900 euros mensuales por este concepto.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso combate el pronunciamiento establecido en cuanto al uso del domicilio familiar por infracción de lo establecido en el art. 96 del Código Civil y doctrina que lo desarrolla.

La sentencia dice que este uso y disfrute lo será hasta que se liquide el régimen económico matrimonial de gananciales y sin perjuicio de lo que se pueda acordar en dicho procedimiento sobre dicha vivienda. Considera la recurrente que no cabe hacer limitación alguna a este derecho de uso, más aún cuando en el domicilio habitan hijos menores de edad.

El motivo se estima. La cuestión ha sido reiteradamente analizada por el Tribunal Supremo estableciendo un criterio que, como bien pone de manifiesto la apelante, es contrario a esa limitación temporal de uso, al menos y salvo supuestos excepcionales, cuando los beneficiarios son hijos menores. Por ejemplo, con posterioridad a las sentencias citadas por la apelante, la Sentencia de 28 de noviembre de 2014 reitera otra vez ' Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y se reitera en la posterior de 2 de junio, lo siguiente: 'Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma, los razonamientos de la sentencia, similares a los ya expuestos en otras ocasiones por esta misma Audiencia Provincial, como valora las críticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias procedentes de la misma Audiencia, es que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y particulares, como se argumenta. Sin duda, el interés prevalente del menor no pasa necesariamente por la liberación de la medida de uso. Se trata de un argumento simplemente especulativo que tendrá su razón de ser en algunos casos, no en todos. El interés del menor - STS 17 de junio 2013 - 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. El art. 96 CC EDL 1889/1 establece - STS 17 de octubre 2013 EDJ 2013/198109 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC EDL 1889/1 ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 EDJ 2011/78869). Como reiteran las sentencias de 1 EDJ 2011/34634 y 14 de abril EDJ 2011/275297 y 21 de junio de 2011 EDJ 2011/120438, aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE EDL 1978/3879)....Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE EDL 1978/3879 ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor '.

Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, no solo se opone a lo que establece el art. 96.1 del Código Civil , sino que se dicta con manifiesto y reiterado error y en contra de la doctrina de esta Sala '. Criterio que de nuevo han venido a reproducir las Sentencias 282/2015, de 18 de mayo o, más recientemente, la de 22 de febrero de 2017 .

En consecuencia, procede dejar sin efecto la limitación temporal sobre uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar que establece la sentencia recurrida.



CUARTO.- El último motivo de recurso combate el pronunciamiento que fija una pensión compensatoria de 300 euros a favor de la esposa y por un plazo de dos años. Se invoca al respecto un error en la valoración de la prueba practicada considerando la recurrente que la sentencia no ha valorado correctamente la entidad del desequilibrio sufrido por la Sra. Florinda a consecuencia del divorcio reiterando en este punto la argumentación desplegada para acreditar los verdaderos ingresos del Sr. Maximiliano y, con ello, la necesidad de que dicha pensión compensatoria sea elevada en su cuantía, a lo que ha de añadirse la improbable posibilidad de que la apelante pueda acceder al mercado laboral en los dos años que la sentencia le reconoce el derecho al percibo de esa pensión. Por ello, reitera su petición deducida en demanda reconvencional de que se establezca a su favor una pensión compensatoria de 1.200 euros mensuales y por un periodo indefinido.

El motivo debe ser estimado parcialmente elevando la cuantía de la pensión pero en modo alguno hasta la cantidad y por el periodo solicitado. Como recuerda la Senten cia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009, la pensión compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma -, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio; así, '(...) el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad - el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo -, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge» . De acuerdo con esta doctrina, la procedencia de reconocer pensión compensatoria a favor de Dª Florinda no nos ofrece duda una vez que hemos constatado que la ruptura del matrimonio le ha supuesto un notable empeoramiento respecto de la situación económica disfrutada anteriormente, empeoramiento que es difícil negar pues es un hecho indiscutido que desde el divorcio no dispone de la totalidad de los ingresos de su marido para las atenciones y necesidades de la familia, sin que los fallidos intentos de sacar adelante esos negocios de venta de ropa emprendidos en DIRECCION000 y Albacete le hayan permitido alcanzar una independencia económica, de suerte que bien cabe afirmar que desde que contrajo matrimonio ha destinado prioritariamente su vida al cuidado del hogar y de la familia.

En cuanto a su duración e importe, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 , para su fijación hay que tener en consideración '... lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación '. En efecto, el art. 97 del Código Civil nos dice los parámetros que el Juez ha de tomar en consideración para fijar el importe y duración de esta pensión. Son los siguientes: 1º) Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; 2ª) La edad y el estado de salud; 3ª) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4ª) La dedicación pasada y futura a la familia; 5ª) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; 6ª) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7ª) La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8ª) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; y 9ª) Cualquier otra circunstancia relevante.

Aplicados estos parámetros al caso que nos ocupa, la duración de 20 años del matrimonio, la dedicación pasada y futura a la familia de la Sra. Florinda - la niña pequeña todavía necesita mucha atención de su madre - y, singularmente, la capacidad económica del Sr. Maximiliano referida anteriormente, la Sala considera que dicha pensión debe ser elevada hasta los 400 euros mensuales. Ahora bien, lo que debemos rechazar de todo punto es la pretensión del reconocimiento de esta pensión de modo vitalicio o indefinido pues, como bien dice el apelado, una persona con 45 años y en perfecto estado de salud no puede pretender obtener durante el resto de su vida - aún le quedan 22 años para alcanzar la edad de jubilación laboral - una pensión a cargo de su marido por el hecho de haber estado casada con él durante 20 años. Ciertamente su escasa cualificación profesional y la inestabilidad del mercado laboral pueden dificultar en mayor o menor medida el acceso de Dª Florinda a un empleo, pero ni ello es imposible ni, lo que es más importante, tales limitaciones formativas o dificultades laborales - que las padecen todas las personas de su misma edad y cualificación - son totalmente una consecuencia directa de sus años de matrimonio hasta el punto de que deba ser compensada económicamente por quien fue su marido el resto de su vida.

QUINT O.- Tanto por la estimación parcial del recurso como atendida la naturaleza del procedimiento y el criterio seguido con carácter general por esta Audiencia Provincial en procedimientos de familia no se hace imposición de costas en la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis Salas Rodríguez de Paterna actuando en representación de Dª Florinda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en autos de Divorcio contencioso 559/2015, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en los siguientes particulares: 1/ Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por D. Maximiliano la de 900 euros mensuales ( 450 euros por cada uno de sus hijos menores de edad ).

2/ Se suprime la limitación temporal de uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar atribuida a la esposa e hijos menores del matrimonio.

3/ Se fija como pensión compensatoria a satisfacer por D. Maximiliano a favor de Dª Florinda la de 400 euros mensuales.

Confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y sin hacer especial imposición de costas en la alzada.

Contr a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.