Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 408/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 408/2016 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 930/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 34 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 257/17

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de mayo de dos mil diecisiete .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 930/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 34 Barcelona, a instancia de D/Dª. Tarsila contra D/Dª. Catalunya Banc, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de febrero de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Tarsila contra Catalunya Banc, SA debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra obligaciones subordinadas de la 8ª emisión y del contrato de canje por acciones de Catalunya Banc, SA y de venta al FGD por concurrencia de error en el consentimiento, condenando a Catalunya Banc, SA a devolver el importe pagado por la compra de las obligaciones subordinadas (15.000 euros) menos el importe recuperado ya por la parte actora (11.635'60 euros) y a pagar los intereses legales devengados por el importe total invertido (15.000,- euros) desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas hasta la fecha de recuperación de los 11.635'60 euros y los intereses legales de la cantidad no recuperada por la actora (3.364'40 euros) desde la fecha de la recuperación parcial hasta la fecha de esta sentencia. A estos intereses deberán descontarse las cantidades recibidas por la parte actora en concepto de intereses de las obligaciones subordinadas (1.670'82 euros) con sus intereses legales desde lafecha del cobro, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la entidad CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 2 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de los de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 930/2014

La referida resolución, estimando totalmente la demanda presentada a instancia Dª Tarsila contra CATALUNYA BANC, S.A., antes CAIXA CATALUNYA (CX), declaraba la nulidad, por error en el consentimiento de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada suscritas entre las partes ordenando la recíproca restitución de las prestaciones en los términos que constan en el fallo de dicha resolución, transcrito en los antecedentes de la presente.

Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

En sustento de dicha resolución, la juzgadora de instancia, tras exponer en sus antecedentes las posiciones de las partes, pasa a exponer las características generales de las obligaciones de deuda subordinada señalando que constituyen un producto financiero complejo que obliga a la entidad bancaria a proporcionar un servicio de información adecuado, reforzado en los supuestos, como el presente, en que se comercializaron a quien ostentaba la condición de consumidor y carecía de especiales conocimientos financieros.

Después de exponer el régimen jurídico aplicable al error como vicio de consentimiento, en especial en lo relativo a productos financieros complejos considera que la información exigible no fue proporcionada, concluyendo que esa falta de información determinó la concurrencia de error vicio del consentimiento prestado por la demandante al contratar los referidos productos financieros, argumentando, además, la inexistencia de actos confirmatorios, y la viabilidad de la acción.

La apelante, CATALUNYA BANC,S.A., sustenta su recurso, resumidamente, en los siguientes motivos: (i) alegando que las obligaciones de deuda subordinada son títulos valor siendo que la demandada apelante solo actúa como intermediaria en la adquisición, sin prestar asesoramiento financiero; (ii)alegando la falta de acreditación de la concurrencia del vicio del consentimiento, entendiendo, además, que la carga de la falta de información corresponde a quien la alega, y que de existir error este sería inexcusable; (iii) defendiendo la realización por las demandantes de actos confirmatorios que convalidarían las adquisiciones, cuestionando desde esta óptica la viabilidad de la acción por estimar que la venta de los títulos al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), además de entrañar la confirmación del contrato, supone la pérdida del objeto y la imposibilidad de la propagación de la nulidad; (iv) cuestionando también la condena al pago del interés legal que le impone la resolución recurrida desde las órdenes de compra; y (v) impugnando la condena en costas que también se le impone estimando que, cuando menos, concurren dudas de hecho y de derecho.

Solicita, en suma, que, acogiéndose el recurso, se desestime la demanda inicial de las actuaciones.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso debemos partir de ciertos hechos que no resultan contradichos o que quedan acreditados a partir de la documentación aportada. Son los siguientes:

1.-Dª Tarsila era cliente de Caixa Catalunya, en concreto de la oficina nº 0129 (Badalona), en donde mantenía sus ahorros.

No contaba con especiales conocimientos económicos y financieros. Ostenta la condición de consumidora y también la de cliente minorista. (Vid. docs. nº 1 a 4 de la demanda)

2.- Resulta incontrovertido que la actora suscribió con la demandada deuda subordinada. En concreto, compró 30 títulos de la 8ª emisión a razón de 500.-euros cada uno, esto es una inversión de 15.000.-€ .

3.-Estas suscripciones fueron consecuentes al ofrecimiento de los empleados de la oficina bancaria de la demandada, quienes lo presentaban como un producto de perfil conservador y alta rentabilidad, y por ello adecuado a las necesidades de la actora.

4.- En el año 2013, por razón de la crisis económica, se produjo la intervención del FROB que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada.

5.-Tras el canje administrativamente impuesto, el día 22 de julio de 2013 la actora vendió al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) las acciones obtenidas a cambio de sus obligaciones de deuda subordinada obteniendo por dicha venta la suma de 11.635,60.-euros. ( vid. doc. nº 12, ff. 117 y ss.)

TERCERO.-Para acabar de enmarcar el debate y abundando en los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, conviene hacer constar que las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes la característica de ser productos financieros que reconocen o crean deuda contra su emisor.

Encajan en la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Se diferencian, entre otros aspectos, en que, en caso de concurso de acreedores, la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Obedecen al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros. Son productos de renta fija a largo plazo que conllevan un alto riesgo pues, del mismo modo que sucede con las participaciones preferentes, no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos y dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si la entidad financiera no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas, el inversor no obtiene el rendimiento pactado y puede hasta perder la inversión.

CUARTO.-Sentado lo anterior y partiendo de la vigencia de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento, pues ya no se plantea la caducidad en esta alzada, debemos examinar la viabilidad de la acción de nulidad relativa ejercitada con carácter principal ante la imposibilidad, que mantiene la recurrente, de hacer efectiva la devolución de prestaciones que impone el art. 1.303 del CC .

Respondiendo a las alegaciones del recurso siguiendo para ello los razonamientos que ya hemos tenido ocasión de exponer en múltiples ocasiones, debemos indicar que ni consideramos que se hayan producido por parte de la actora actos confirmatorios ni, como veremos, la venta al FGD producida tras el canje administrativamente impuesto impide el éxito de la acción de nulidad ejercitada. Ratificamos por tanto el criterio de la juzgadora de primer grado.

Efectivamente, siguiendo los claros argumentos de la sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en fecha 29 de octubre de 2015, que hacemos nuestros, debe partirse por recordar, a efectos de un mejor encuadre de la controversia, que la 'Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...)

El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo. (...)

Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado'

La citada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato anulable como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe que consagra el artículo 7.1 CC . Su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa', dice la STS de 1 de julio de 2011 y exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 de abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

Por su parte, la STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual, y así, en orden a la venta de las acciones, no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En este mismo sentido, como sigue diciendo la indicada resolución de la Sección Primera de esta Audiencia 'la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores'.

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción'

Así, no cabe hablar de venta voluntaria respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, y lo que habrán de devolver la demandante no son las acciones que ya enajenó, que obviamente no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior incluso al que padecía, que es precisamente lo que se acuerda en la resolución apelada.

QUINTO.-Analizando el fondo de la acción de nulidad basada en la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento, el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria aquí apelada en orden a determinar si facilitó a la actora toda la información necesaria y exigible o, si por el contrario, la insuficiencia de información pudo inducirle a error que invalidara su consentimiento.

Examinados en esta alzada los autos elevados, podemos avanzar que este Tribunal comparte enteramente la valoración probatoria y la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que no ha sido desvirtuada por los argumentos de la recurrente.

En todo caso, a mayor abundamiento y como respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso, nos limitaremos a hacer algunas precisiones.

1º) Ante todo, en cuanto a si existió asesoramiento, es necesario tener en cuenta que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero (como sin duda lo es la deuda subordinada) 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .Aún más clara resulta la STS de 6 de octubre de 2016 cuando afirma que 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remuneradoad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En este sentido resulta particularmente expresivo el testimonio del subdirector de la sucursal de la oficina bancaria en donde se comercializó el producto, Sr. PALAHÍ, pues aunque al inicio de su declaración, a preguntas de la juzgadora, manifestó no recordar la concreta contratación efectuada con la actora pese a sí reconocer su firma en los documentos actuando en representación de CX, sin embargo admitió que solía presentar las obligaciones subordinadas como productos adecuados para clientes prudentes, conservadores, y por tanto como conveniente por su escaso riesgo, su buena rentabilidad y su fácil disponibilidad. En este sentido, el testigo señaló que si bien enunciaba el posible riesgo de capital, lo presentaba muy improbable asociado a la impensable quiebra de la entidad bancaria comparándola, en un símil futbolístico, con el descenso a segunda división de equipos habitualmente ganadores de liga en primera.

2º) Centrándonos ahora en la información prestada por la entidad bancaria a la demandante no cabe desconocer que el deber de información es manifestación del principio de la buena fe ( ex. arts. 7.1 , y 1258 CC )y aparece incorporado a la Ley del Mercado de Valores.

El Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , concretó cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones de las indicadas normas. Abundando en las ideas sentadas por dicha resolución, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que la complejidad de los productos de inversión y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección.

En este sentido, conviene traer a colación los términos de la STS de 12 de enero de 2015 cuando advierte que la normativa del mercado de valores 'da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Esta doctrina ha sido reiterada en las SSTS de 10 y 13 de noviembre de 2015 y también en las de 30 de noviembre de 2016 , entre otras muchas.

Sentado lo anterior, debemos entrar a examinar si concurre o no el error en el consentimiento sobre el que el actor hace descansar su pretensión de nulidad.

En primer lugar, en lo que atañe a las características que debe reunir el error vicio como circunstancia invalidante del consentimiento contractual nos remitimos, nuevamente abundando en las consideraciones efectuadas por la juzgadora de primer grado, a los argumentos recogidos en la ya citada STS de 12 de enero de 2015 , que indica que:

'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleode una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

3º)Pues bien, desde esta óptica debemos indicar, atendiendo en primer lugar a la información prestada por medios objetivos, que los documentos que constan efectivamente entregados a la demandante, como admite el testigo antes reseñado, fueron en todo caso entregados en el mismo momento de la firma del contrato con lo que resultan absolutamente ineficaces como medio de proporción de información precontractual para determinar un conocimiento cabal del producto contratado en orden a la correcta formación de la voluntad y el consecuente consentimiento.

En todo caso debe resaltarse que todos ellos son documentos que no ofrecen información accesible para clientes minoristas acerca de las características del producto y mucho menos de los riesgos inherentes a la inversión. En particular, como hemos tenido ocasión de indicar en resoluciones anteriores, no se indica su transcendencia económica 'es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello. Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. b) que aunque se ofrecía un interés determinado, (...) la percepción de dicho interés no era algo que se asegurase a los inversores. El derecho al percibo de tal interés dependía de que el banco emisor tuviese beneficios. c) el riesgo para el capital derivado de esta posibilidad, era que la inversión podía perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora' ( Sentencia de esta misma Sección de 27 de junio de 2014 ).

Por otra parte, saliendo al paso de otro de los argumentos que maneja la recurrente, conviene apuntar que como indica la STS de 6 de octubre de 2016 , con cita de otras que reseña, 'la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente.'

4º) Por lo que se refiere a la excusabilidad del error, la STS 715/2016 de 30 de noviembre , reiterando otras anteriores precisa que:

'la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Por lo tanto, a la vista de la prueba practicada, podemos concluir que la entidad financiera no acredita, como le correspondía según lo expuesto, que proporcionara a la actora la información suficiente sobre el producto financiero contratado en los términos y con la extensión y condiciones exigibles, antes descritas.

Consecuentemente con lo expuesto, partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelada, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la demandante fueran conscientes de lo que contrataban, provocando dicho déficit de información un error excusable, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento.

SEXTO.-En otro orden de cosas, en relación con los intereses, es cierto que la sentencia de instancia, como consecuencia de la nulidad que declara, acuerda la restitución de prestaciones con sus intereses legales en ambos casos. Ello resulta conforme con los efectos de la nulidad declarada que se derivan de lo dispuesto en el art. 1.303 del CC conforme señala la doctrina jurisprudencial cuando establece que la nulidad comporta la obligación de las partes de restituirse lo recíprocamente recibido de la otra, con sus intereses, devengados al tipo del interés legal, desde la fecha de los diversos cargos y abonos . En este sentido se pronuncian las SSTS de 13 de noviembre de 2015 y de 30 de noviembre de 2016 . En particular esta última, la STS 716/2016, de 16 de noviembre , indica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Los intereses constituyen en estos casos los rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa. Precisando que es innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al ser consecuencia directa e inmediata de la norma. La interpretación jurisprudencial considera que los arts. 1295 y 1303 CC se anteponen a las reglas generales sobre la liquidación de los estados posesorios de los arts. 451 a 458 CC . El restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución comprenda no solo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

SÉPTIMO.-Por último debemos examinar la alegación contenida en el recurso de apelación de CATALUNYA BANC con respecto a la condena en costas de la primera instancia que le impone la resolución recurrida.

A nuestro juicio dicha alegación debe ser rechazada pues: (i) dudas de hecho no se dan; antes bien, la mayoría de los hechos sobre los que pivota el debate (emisión y adquisición de emisiones de deuda, perfil de la demandante, canje y venta posterior..) resultan acreditados por indiscutidos.

Y (ii) tampoco concurren dudas de derecho en cuanto, sobre la base de los hechos probados y proyectada sobre el supuesto de autos la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, lo cierto es que, como hemos expuesto, concurren argumentos claros para el éxito de la acción ejercitada, máxime teniendo en cuenta que la recurrente no viene sino a reiterar argumentos que ya ha esgrimido en supuestos similares y que le han sido rechazados por este tribunal en múltiples ocasiones.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, debiéndose ratificar asimismo las consecuencias de la nulidad que la resolución recurrida acuerda y la expresa imposición a CATALUNYA BANC,S.A. de las costas causadas en la primera instancia por aplicación del criterio del vencimiento objetivo (ex. art. 394 LEC ), al no apreciarse razón alguna que aconseje o justifique apartarnos de la norma general en esta materia

OCTAVO.-La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la entidad recurrente de las costas causadas en esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC,S.A. contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario número 930/2014 de los que el presente Rollo dimana, CONFIRMAMOS la expresada resolución. Todo ello con expresa imposición a CATALUNYA BANC,S.A. de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en losapartados 1,3by9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.