Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 429/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00257/2017
N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09018 41 1 2016 0000013
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000004 /2016
Recurrente: Anselmo
Procurador: MARIA DEL CONSUELO ALVAREZ GILSANZ
Abogado: EDUARDO A.DE ZULUETA LUCHSINGER
Recurrido: Fabio , Piedad
Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado: MARIANA DALESSANDRO LUCHETTI
S E N T E N C I A Nº 257
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: RECLAMACION DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE

En el Rollo de Apelación nº 429 de 2016, dimanante de Juicio nº 4/16, del Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de
Julio de 2016 , siendo parte, demandante apelante DON Anselmo , representado ante este Tribunal por la
Procuradora Doña María del Consuelo Álvarez Gilsanz y defendido por el Letrado Don Eduardo A. de Zulueta
Luchsinger; y como parte demandada apelada DON Fabio y DOÑA Piedad , representados ante este Tribunal
por el Procurador Don Elías Gutiérrez Benito y defendidos por la letrada Doña Mariana Dalessandro Luchetti.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por don Anselmo representado por el Procurador doña Consuelo Álvarez Gilsanz frente a don Fabio y doña Piedad representada por el Procurador don Elías Gutiérrez, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra. Se imponen a la demandante las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Anselmo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 16 de Marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación de Don Anselmo se fórmula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2016, dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Aranda de Duero , en la que se desestima la acción migratoria de servidumbre ejercitada por el hoy recurrente contra los demandados Don Fabio y Doña Piedad .

Sistematizando y sintetizando los reiterativos argumentos del escrito de apelación, resulta que la parte recurrente apela la sentencia por entender que: 1. Ni en la escritura del actor, ni en la escritura de los demandados consta la existencia de la medianería de litis, ni tal gravamen figura inscrito en el Registro de la Propiedad, de lo que se desprende que la pared es privativa del actor de conformidad con el art. 609 C.C .

2. La pared de litis es la de cerramiento del inmueble del demandante y actualmente sólo soporta las cargas de la planta baja y alta de su propio edificio, además de una terraza, lo que constituye presunción contraria a la medianería del art. 573.4 C.C .

3. En la pared de litis existió una puerta de acceso desde la finca del demandante al patio del demandado, lo que constituye signo contrario a la de medianería de conformidad con el art. 573.2.

4. Se reconoce que hace años existió una prolongación del edificio de los demandados, sito en la CALLE000 número NUM000 , hasta la pared de litis de la finca del demandante, sita en la CALLE001 número NUM001 , en la que se apoyaba con un ancho de tres metros. Pero actualmente ha desaparecido esa prolongación de modo que ambas edificios de las CALLE001 número NUM001 y CALLE000 NUM000 , han dejado de ser contiguos y no tienen ningún apoyo o carga del uno en el otro, contigüidad heterogénea que constituye un signo contrario a la existencia de medianería de conformidad con el art. 572 C.C .

5. Esa prolongación del edificio de los demandados ha desaparecido porque ellos mismos decidieron derribarla para conseguir un patio más grande. Tal derribo supone una renuncia tácita a la medianería que en su día, y solo por un ancho de tres metros, podría haber existido.

6. Tampoco la pared de litis se ha constituido en medianería por virtud de título (como también sostiene la sentencia) o de prescripción, porque no consta la inequívoca voluntad de los interesados en constituirla.

7. En cualquier caso, la sentencia de instancia ha dejado establecida la existencia de dicha medianería sobre toda la pared del edificio de la CALLE001 número NUM001 , tanto en anchura (cuando la misma, de existir, solo podría tener tres metros) como en altura (cuando el art. artículo 572.1 del C.C . solo extiende la medianería hasta el punto común de elevación).

La parte recurrida se opone al recurso de apelación que interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, añadiendo, en síntesis, que: 1. No existe prueba de que la pared de cerramiento del inmueble del demandante sufra sus propias cargas de carreras, pisos y armaduras. Se trata de una mera afirmación de la parte que no ha sido corroborada por prueba alguna, ni siquiera por la propia pericial que acompaña la demanda, ya que no abordó este tema.

2. El pequeño cobertizo para alojar el depósito de gasoil y la tejavana que se halla a continuación están 'adosadas' al saliente existente en el muro y no 'apoyadas' en él, por lo que, aún en el caso de que la pared no fuese medianera, faltaría la afectación de la pared ajena y con ello el fundamento de la segunda petición del suplico de la demanda, relativo a la condena a retirar dichas construcciones por apoyar en la pared del demandante.

3. La medianería más que un gravamen es una situación de comunidad que no necesita estar inscrita en el Registro de la Propiedad. Por otro lado no es de extrañar que nada se reflejara en el Registro dado que las dos fincas de actor y demandados formaban parte del antiguo palacio del DIRECCION000 , que no se hallaba inscrito el Registro como tampoco lo está la finca del demandante. Sea como sea, la medianería quedó constituida a posteriori, bien al dividirse las fincas por signo aparente (es lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia), bien en virtud de acuerdo o negocio jurídico entre los actuales propietarios de las fincas 4. Aun cuando actualmente se produce una situación de contigüidad heterogénea entre ambas fincas (edificio del demandante contiguo a patio del demandado), no por ello debe dejar de aplicarse la presunción de medianería del artículo 572.1 del Código Civil , pues consta en autos que en el pasado existió otro edificio (el que hemos denominado prolongación del edificio de los demandados) que fue derribado y en cuyo momento sí se daba esa contigüidad homogénea que permite presumir la existencia de medianería.

5. El derribo de esa prolongación que apoyaba sobre la pared divisoria de litis no implica renuncia tácita la medianería, pues la pared medianera continuó sirviendo como elemento de separación de ambas fincas, y se ha seguido contribuyendo por los propietarios a su reparación y mantenimiento.

6. El mayor grosor en la base de la pared de litis sirvió de apoyo a la prolongación del edificio de la CALLE000 NUM000 , hoy de los demandados, tal y como se desprende del informe pericial de la parte demandada, lo que es una prueba más del carácter medianero de la misma.

7. El cerramiento de la puerta existente en la pared de litis, que tuvo que tener lugar al tiempo de la división de las dos fincas por el anterior propietario del Palacio de DIRECCION000 , lejos de ser una prueba contraria a la existencia de la medianería es prueba contundente de la constitución de la misma por signo externo del padre de familia.

8. La acción negatoria de medianería no podría prosperar aunque no hubiese quedado fijada la altura o anchura de la medianería, aunque, en cualquier caso, la altura mínima sería la correspondiente a la planta baja de un edificio (que se correspondería con la altura actual del cobertizo y la tejavana), y la anchura sería al menos de tres metros.

9. Sin perjuicio de todo lo anterior, aunque se negara el asistencia de previa medianería por signo del padre de familia y por existir contigüidad homogénea entre los edificios, habría no obstante que seguir afirmando su existencia, porque existió negocio jurídico de reconocimiento o de verdadera constitución de la medianería a la vista de los acuerdos entre las partes (el actor se comprometió a reparar y revocar la pared medianera a cambio de que el demandado retirarse las tuberías de su desagüe que pasaban por la finca de aquel), y el comportamiento de la parte demandante (que ha consentido durante 15 años el cobertizo y la tejavana sin mostrar objeción alguna.



SEGUNDO.- LA SERVIDUMBRE 'POR DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA'. APLICACIÓN DEL ART. 541 C.C . A LA DENOMINADA SERVIDUMBRE DE MEDIANERÍA.

El Tribunal Supremo ha reiterado que la medianería no es una verdadera servidumbre (no hay fundo dominante ni sirviente), sino una comunidad o copropiedad sui generis por razón del objeto, incardinada en las relaciones de vecindad que implican una recíproca limitación de los derechos de cada comunero medianero.

En el mismo sentido y por todas, STS 21-11-2006 , 13-2-2007 .

No obstante, es lo cierto que el C.C. la regula como un supuesto de servidumbre legal al que, por tanto, resulta aplicable el art. 541 C.C ., que regula la denominada 'servidumbre por destino del padre de familia'.

Dispone el art. 541 C.C . que 'La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.' La propia existencia de una pared divisoria entre dos edificios pertenecientes al mismo dueño, es signo evidente de medianería ex art. 541 LEC cuando se vende a un tercero uno de los edificios, salvo que se exprese lo contrario en el título de la enajenación.

En el caso de litis ninguna de las partes ha discutido que sus respectivas fincas formaban parte integrante del Palacio de DIRECCION000 . Y tras la práctica de la prueba, tampoco discuten que en dicho palacio la pared de litis separaba el edificio de la CALLE001 NUM001 , hoy del demandante, del edificio que apoyaba en dicha pared y del patio de la CALLE000 NUM000 , hoy de los demandados.

La venta de ambas fincas a terceros por parte del propietario del palacio, sin hacer atribución expresa de carácter privativo a la pared de litis (nada de ello consta en sus respectivos títulos) es prueba suficiente de la constitución de una medianería por destino de su común dueño.

Y el propio hecho del cegamiento de la puerta que existía en dicha pared (que comunicaba el edificio que hoy es del demandante con el patio que hoy es del demandado), abunda en la idea de la constitución de la medianería por destino, pues tal cegamiento tuvo que producirse, por lógica y a falta de prueba en contrario, en el momento de la enajenación a fin de 'cerrar' la pared que pasaría a marcar la divisoria medianera entre ambas propiedades.



TERCERO.- PRESUNCIÓN DE MEDIANERÍA: ARTS. 572 Y 573 C.C .

Basta con lo razonado en el anterior fundamento para concluir la existencia de medianería en la pared de litis, a reserva de decidir si la misma ha subsistido o no en la actualidad, cuestión que abordaremos después.

Sin embargo, a efectos puramente dialécticos, y puesto que las partes y la propia sentencia de instancia dedican gran parte de sus respectivos contenidos a los signos favorables o contrarios a la medianería, conviene sintéticamente señalar que: 1. Aun si no existiera medianería por destino del dueño común, la habría por aplicación del art. 572.1 C.C ., que presume la existencia de medianería en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

Es cierto que los diferentes supuestos del art. 572 exigen una contigüidad homogénea: edificio/edificio, corral o jardín/corral o jardín y predio rústico/predio rústico, y que actualmente tal homogeneidad no se da puesto que la pared de litis separa ahora edificio del actor/patio del demandado.

Pero no es menos cierto que en el caso de autos consta, como ya se ha explicado, que tal homogeneidad existió en momento anterior puesto que la pared de litis dividía dos edificios, el de la CALLE001 NUM001 y el de la CALLE000 NUM000 . El hecho de que ahora no exista tal homogeneidad como consecuencia del derribo de parte del edificio de la CALLE000 NUM000 , salvo que aquel derribo se considere una renuncia a la medianería, no empece la subsistencia en el tiempo de la misma.

2. Cegada en el momento de la enajenación a terceros la puerta que existía en la pared de litis, despareció un posible signo contrario a la medianería ex art. 573.1 C.C .

3. Reconocido por la parte actora en su escrito de recurso que parte del edificio que ahora es del demandado apoyaba en la pared de litis, es ya irrelevante la cuestión del mayor grosor de la base de dicha pared y la discrepancia entre los peritos acerca de su explicación (forma tradicional de construcción o forma especialmente pensada para el apoyo de la construcción del demandado).

4. No consta suficientemente en autos el signo contrario a la medianería previsto en el art. 573.4 C.C .

(cuando la pared sufre las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de las contiguas).

Tal extremo, que ni siquiera fue abordado por el informe pericial de la parte actora, ni por los peritos en el acto de la vista, se basa en meras afirmaciones de parte. Pero, aunque tal hecho fuera cierto, no se trataría más que de un indicio que queda desvirtuado por otros de signo contrario.

5. Desde luego, la cuestión de la anchura o altura de la medianería carece de sentido si, como se defiende en esta sentencia, estamos a presencia de una medianería por destino del anterior dueño, porque en este caso el carácter medianero afecta a toda la pared. Pero es que, como bien dice la parre recurrida, a los efectos del presente pleito es irrelevante que el carácter medianero afecte a determinados metros a lo ancho o a lo alto. Planteada la acción como una negatoria de 'servidumbre' de medianería, basta para desestimar la demanda con la constatación de la existencia de tal medianería, con independencia de la extensión de la misma, cuestión que no es objeto del presente pleito.



CUARTO.- LA ADQUISIÓN DE LA MEDIANERÍA DE LITIS POR TÍTULO.

Igualmente a efectos puramente dialécticos y puesto que las partes y la sentencia de instancia dedican gran espacio a dicha cuestión, este Tribunal de apelación debe señalar que no consta suficientemente acreditado que la medianería de litis haya sido adquirida por título expreso o tácito. Lo que la sentencia de instancia y la parte demandada califican como acuerdo para la constitución de la medianería, o sea, el acuerdo de compensar la reparación y revoco de la pared de litis a cargo del actor, y la retirada de los tubos de desagüe a cargo del demandado en ningún caso puede aceptarse como manifestación inequívoca de la voluntad del actor para constituir una medianería, aunque sí puede entenderse como un acuerdo propio de las relaciones de buena vecindad en el contexto de una medianería preexistente.



QUINTO.- LA RENUNCIA A LA MEDIANERÍA.

Sentado, pues, el carácter medianero de la pared de litis 'por destino del padre de familia' (o, en términos polémicos, por su carácter de pared divisoria con contigüidad homogénea en el origen), queda por abordar la cuestión de si la parte demandada renunció a la medianería al demoler la parte de su edificio que apoyaba en dicha pared.

A juicio de este Tribunal tal demolición que, por cierto, no realizaron los demandados sino el propietario anterior, no supone una clara e inequívoca voluntad (tácita) de renunciar a la medianería que se deduzca del propio acto de demolición, ni de los actos posteriores.

En contra de lo que parece dar a entender el recurrente, el art. 576 C.C . no identifica demolición del propio edificio con renuncia a la medianería. Lo que realmente dice dicho precepto es que el propietario de demuele su edificio 'podrá' renunciar a la medianería de la pared en la que se apoya. Por lo tanto, es factible que dicho propietaria demuela pero, pese a ello, no renuncia a la medianería.

Pero tampoco cabe apreciar otros actos concluyentes que, unidos a la demolición, puedan apuntar a la existencia de una renuncia.

A diferencia de los supuestos contemplados en las sentencias citadas por la parte recurrente ( SAP BURGOS, SECC. 2ª, de 21-9-2015 ; STS 20-6-2014 ), aquí no nos encontramos ante una demolición del propio edificio seguida de la construcción de una nueva pared propia adosada a la anterior medianera (lo que, además, por sí solo tampoco sería un hecho concluyente, pues el propietario puede estar interesado en conservar su derecho sobre la medianera como un elemento más de separación o, incluso, como elemento de protección o refuerzo de la pared propia) o de una demolición seguida de construcción en propio terreno despreocupándose absolutamente del muro medianero.

En el caso de litis, producida la demolición los demandados (y antes sus causantes) no se desentendieron de la medianera de litis, que ha seguido ejerciendo su función de cierre del patio, ahora ya de mayores dimensiones; se han producido acuerdos entre actor y demandados (los de compensar la reparación de la pared con la retirada del desagüe) que, como ya hemos explicado, solo se entienden bajo la pervivencia de la medianería; y, finalmente, los demandados han hecho uso de la misma, hace ya 15 años y sin objeción del actor, apoyando en ella un cobertizo y una tejavana.

Por todas las anteriores consideraciones, el recurso de apelación debe ser desestimado.



SEXTO.-COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar en costas al apelante/no procede hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Anselmo contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2016, dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Aranda de Duero , debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.