Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 170/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0225876
Recurso de Apelación 170/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1798/2012
APELANTE D. Carlos Daniel y Dña. Claudia
PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA
APELADO D. Juan Miguel
PROCURADOR Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1798/2012 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Carlos Daniel y
Dña. Claudia representados por la Procuradora Dña. Mª ISABEL CAMPILLO GARCÍA y defendidos por el
Letrado D. JUAN I. ORTIZ DE URBINA FEITO, y como parte apelada D. Juan Miguel , representado por la
Procuradora Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA y defendido por el Letrado D. ÁNGEL GIL BLÁZQUEZ;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 07/12/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/12/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Paloma Izquierdo Labrada, en representación de D. Juan Miguel , debo condenar y condeno a Dña.

Claudia y D. Carlos Daniel al pago de la suma de 13.500,00 euros, más los intereses moratorios devengados desde la fecha de interposición de la demanda, y los intereses procesales correspondientes, así como al abono de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Carlos Daniel y Dña. Claudia a los que se opuso la parte apelada D. Juan Miguel y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada con las apreciaciones que haremos a lo largo de esta resolución.


PRIMERO. Don Juan Miguel presentó demanda contra doña Claudia y don Carlos Daniel en reclamación de la suma de 13.500 euros en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

Con fecha de 12 de diciembre de 2003 se firmó contrato privado de compraventa de las participaciones sociales de la sociedad EXCLUSIVAS INMOBILIARIAS MAYOR 6, S.L., por el precio total de 27.036,30 euros que debían abonarse del siguiente modo, 6.768,15 euros a la fecha de la firma del contrato privado, 6.768,15 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública que tuvo lugar el día 8 de enero de 2004 y el resto (13.500 euros) quedó aplazado 14 meses, quedando sujeto su pago al cumplimiento de los siguientes objetivos para el año 2014, a) presupuestos de obra aceptados por los clientes por importe mínimo de 96.000 euros, b) intermediación en la venta de un mínimo de ocho pisos y c)intermediación en un mínimo de dos alquileres.

El día 31 de mayo de 2004 los hoy demandados remitieron escrito en el que consideraban resuelto el contrato de compraventa como consecuencia de presuntos incumplimientos del actor y exigían la devolución de las cantidades entregadas hasta esa fecha como parte del precio de la participaciones sociales, comunicándoles con posterioridad que abandonaban el local que era el domicilio social de EXCLUSIVAS INMOBILIARIAS MAYOR 6.

En el mes de octubre de 2004 los demandados presentaron demanda en la que solicitaron que se declarase la nulidad del contrato de compraventa de participaciones sociales o subsidiariamente su resolución por incumplimiento de obligaciones esenciales asumidas en el contrato, del que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, autos 1052/2004, dictándose sentencia desestimatoria que fue confirmada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid.

Una vez desestimada la demanda, se requirió sin éxito a los demandados para que asumieran las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, a lo que expresamente se han opuesto, demandados que nunca se hicieron cargo efectivo de la sociedad que adquirieron, abandonando el pago de los contratos de arrendamiento al que estaba obligada la sociedad, la gestión contable y documental y ello a pesar de haber adquirido bienes a favor de la sociedad.



SEGUNDO. Los demandados se opusieron a la pretensión en base a los siguientes hechos que, también, pasamos a extractar.

A consecuencia de un anuncio en el periódico segunda mano, conocieron la oferta de venta de la sociedad, contactando con el padre del actor quien les dijo que había trabajado como jefe de ventas en una empresa inmobiliaria llamada TRESMONTANA S.L. y que su experiencia en el sector le hacía contar con métodos muy eficaces para captar y vender pisos así como para optimizar los arrendamientos, métodos que transmitiría a mis representados en el caso de que llegase a realizarse la operación. Este extremo no destacado en el anterior procedimiento, por no ser útil a los fines perseguidos entonces, deviene esencial en el que nos encontramos. En definitiva la transmisión de ese 'know how', el adoctrinamiento a los demandados en el conocimiento de esos supuestos infalibles métodos comerciales, se elevó por las partes contratantes, a condición esencial del contrato celebrado.

Asimismo les indicó que con las obras se ganaba un 50% y con los pisos mucho dinero, respondiendo a las preguntas que le formularon sobre la situación de la sociedad que la misma estaba saneada aunque en ningún momento puso a disposición de los demandados la documentación que acreditase tal realidad.

Tras este primer contacto se sucedieron dos entrevistas en las que, en todo momento, se insistió en que la empresa se encontrase saneada y que ello se establecía como condición 'sine que non' para proceder a la adquisición de las acciones.

Estas obligaciones esenciales que se recogieron en el contrato privado no fueron respetadas.

En primer lugar descubrieron que, contrariamente a lo manifestado por la vendedora en el contrato, la sociedad presentaba una serie de deudas cuya existencia había sido ocultada por el propio demandante y su padre, en concreto en el expositivo II del contrato el vendedor declaraba que es cierto que: 'Que la sociedad no tiene pendientes de pago deudas de ningún tipo, ni pasivos ocultos, ni cuentas bancarias con saldo deudor, ni embargos, ni sanciones, ni sentencias condenatorias ni procesos judiciales en curso conocidos en los que sea la parte demandada salvo el que más adelante se indicará.

Que no tiene empleados y si los hubiera tenido están liquidados definitivamente y no tienen ninguna reclamación pendiente por ningún concepto con la sociedad. Que está al corriente de pago en materia de impuestos y cumple con toda la normativa vigente'.

En segundo lugar dejaron de transmitir los necesarios conocimientos y de colaborar activamente en la consecución de los objetivos contractualmente pactados, vulnerando, asimismo, el acuerdo primero que indica que' los objetivos mínimos de la sociedad para el año 2004 son tres: a)presupuesto de obra aceptados por los clientes por importe mínimo de 96.000 euros, b) intermediación en la venta de un mínimo de 8 pisos y c)intermediación en un mínimo de 2 alquileres. La parte vendedora colaborará con los compradores, dando la formación adecuada y se involucra en la consecución de los tres objetivos' El pago del tercer plazo que se viene a exigir en este momento quedaba en todo punto condicionado a que por parte del ahora demandante se produjera la transmisión del antes citado 'know how' o de métodos comerciales lo cual había de producirse junto con un comportamiento activo del ahora demandante quien se comprometió contractualmente tanto a transmitir este conocimiento como a colaborar con los demandados en la consecución de los objetivos marcados.

Por otro lado, aunque es cierto que existió un previo procedimiento judicial seguido ante las mismas partes aquí litigantes, debe quedar constancia que la parte aquí demandante no dedujo la pretensión ahora debatida en el anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, cuando, tal como se indica en los fundamentos de derecho, hubiera sido necesario a tenor del artículo 400.2 de la LEC relativo a la preclusión de hechos y fundamentos de derecho que indica que La aplicación de tal precepto en el supuesto que nos ocupa deviene incuestionable y la pretensión ahora deducida, debería haber sido planteada por el ahora demandante en el previo procedimiento seguido ante las mismas partes aquí litigantes y ante el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid pues ningún impedimento existía para ello; la no formulación de tal petición debe conllevar la aplicación ipso iure del efecto preclusivo fijado en el precepto invocado y con ello la desestimación de la demanda.



TERCERO. El Juzgado de instancia estimó en su integridad la demanda presentada en base a los fundamentos, que en sus aspectos esenciales pasaremos a transcribir, sin que se ocupase de la existencia de deudas ocultas al transmitir la sociedad en cuanto tal tema había sido objeto de especial análisis en el anterior procedimiento seguido ante el Juzgado nº70 de Madrid.

Así consideró que la actora tenía derecho a exigir el pago del precio que restaba por pagar de la venta de las participaciones sociales indicando que ' Las pruebas indican que los objetivos previstos para 2004 no se cumplieron, efectivamente, pero ello se debió a la propia acción de los ahora demandados, quienes apenas cinco meses después de celebrarse el contrato remitieron ya una carta a la contraria dando por resuelto el contrato sobre la base de la existencia de deudas ocultas. Una base que más adelante se rebeló endeble, pues no sirvió para fundamentar la demanda de nulidad o resolución contractual. Esa carta, de 31 de mayo de 2004, fue respondida con otra de fecha 28 de julio de 2004 en la cual consta que los compradores habían entregado las llaves de la oficina al conserje del edificio. Estos documentos constan en el testimonio de los autos de procedimiento ordinario 1052/2004 y no han sido impugnados. Es lógico que no se cumplieran los objetivos previstos para 2004: los ahora demandados dejaron el negocio, al menos tal y como les fue transmitido, y no continuaron la actividad, dándolo por resuelto extrajudicialmente'..... 'Más aún el artículo 1.119 del CC señala que se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento. Dado que fueron los propios demandados quienes impidieron que se alcanzasen los objetivos de 2004, dando por resuelto el contrato en mayo de ese año sobre una base no justificada, debe darse por cumplida la condición de la pendía el pago del último plazo del contrato, estimando la demanda y condenado en consecuencia a los demandados al pago de la suma reclamada, junto con los intereses legados devengados desde la fecha de interposición de la demanda' .

Por otro lado, rechazo la excepción presentada por los demandados ( exceptio non adimpleti contractus) que impedía el éxito de la pretensión, es decir el incumplimiento por el vendedor del deber de transmitir a los demandados el 'know how' o métodos comerciales y el de colaborar y dar la adecuada formación de los compradores expresando que ' Esta juzgadora no considera que la pretensión de formación fuera una condición esencial del contrato a la que se anudase el cumplimiento del mismo. Desde luego no se plasma como tal en el documento contractual, ni se modifica después en la elevación a público. El contrato se limita a indicar que la parte vendedora colaboraría dando formación e involucrándose en las consecución de los tres objetivos. No se ha probado que se diera esa formación, prueba que incumbía, dados los términos del litigio, a la actora; don Juan Miguel , de hecho, fue algo difuso en las respuestas que ofreció a las preguntas que se le formularon sobre este tema. Sin embargo si se ha probado que los demandantes hicieron uso de los formularios que utilizaba la mercantil antes de la venta de las participaciones, luego algo de colaboración si existió. En cualquier caso, nótese que esa falta de formación no fue esgrimida por doña Claudia y don Carlos Daniel como causa de nulidad o resolución del contrato en la demanda que dio lugar a los autos de juicio ordinario 1052/2004 ya referidos; en la misma aportada por testimonio a estos autos, no se hace mención de este asunto. Por tanto, no se consideró un elemento esencial del contrato en aquel momento y no se explica por qué ahora si se estima como tal' .



CUARTO. Contra la referida sentencia se interpuso por los demandados el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento y que se sustenta en los siguientes motivos: 1.-Infracción de lo dispuesto en el artículo 1281 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Estamos de acuerdo con la sentencia en que los términos del contrato son claros y no dejan duda de la intención de las partes, pero tras esa inicial coincidencia, discrepamos abiertamente de cuantas consideraciones realiza el Juzgador para llegar al fallo estimatorio ahora impugnado, que estimamos que infringe el artículo 1.281 del Código Civil .

La sentencia apelada no ha tenido en cuenta que la transmisión del 'know how' del negocio, la formación de los demandados y la activa colaboración del ahora demandante en la consecución de los objetivos que habrían de dar lugar al devengo del tercer pago del precio aplazado, se elevó por las partes contratantes, incluido el demandante, a condición esencial del contrato celebrado inicialmente con carácter privado y luego elevado a escritura pública.

Ello se puede comprobar del propio tenor del contrato en el que se indica que 'la parte vendedora colaborará con los compradores, dando la formación adecuada y se involucra en la consecución de los tres objetivos'. Por tanto, como la propia sentencia ha reconocido que no se ha probado que se diera la formación acordada, ello debe conducir necesariamente a que se dicte una resolución distinta a la de la primera instancia.

2.-Infracción de lo dispuesto en el artículo 1.124 del CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla. Exceptio non adimpleti contractus.

No puede exigir el cumplimiento de una cierta obligación quien incumple aquellas que a él le incumben, en concreto la de transmitir el 'know how' del negocio, asesorando y formando a los compradores que debe ser considerada esencial para la efectividad del contrato y la consecución de los objetivos que las partes se propusieron al contratar.

Estas conclusiones no pueden quedar desvirtuadas por los razonamientos recogidos en la sentencia, pues: a) El uso de los denominados formularios invocados por el juzgador y aportados por esta parte con el escrito de contestación no puede ser elemento indicativo de que se cumplió tal obligación, pues cualquier persona sin haber recibido específica formación, a cuya prestación venía obligado el actor, podría sin problemas rellenar los citados formularios, por lo que ello no demuestra que se cumpliese la obligación esencial.

b) Que este incumplimiento no se invocara expresamente por esta parte en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de los de Madrid no puede confundirnos sobre la importancia que, a la hora de celebrar el contrato, se dio a esta obligación.

Este extremo no fue destacado en el anterior procedimiento por no ser entonces útil a los fines perseguidos en aquel proceso, pero deviene esencial a los fines de este procedimiento.

c) Que no puede ignorarse que los demandados, cinco meses después de celebrarse el contrato, remitieron una carta dando el mismo por resuelto sobre la base de la existencia de deudas ocultas que acreditaban un grave incumplimiento del contrato.

Es cierto que la acción ejercitada por los demandados por la existencia de deudas ocultas fue desestimada, pero de ello no puede sacarse ninguna conclusión ajena al pronunciamiento judicial. Pretender trocar la desestimación de una previa acción judicial, ejercitada conforme a la buena fe y ajustada a derecho en su formulación tal y como consta acreditado en las actuaciones, en prueba del incumplimiento invocado de contrario, nos parece, dicho sea con el debido respeto, un exceso que no busca sino tratar de servir de fundamento a una interpretación contractual que ya hemos apuntado como ilógica.

3.- Incongruencia omisiva. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española de 1.978. Infracción del contenido del artículo 120.3 de la Constitución .

En la contestación a la demanda reconocimos que con anterioridad a este procedimiento se había seguido otro entre las mismas partes sobre la el contrato de compraventa de participaciones sociales e indicamos que la parte demandante no había deducido la pretensión ahora debatida en el previo procedimiento seguido ante el juzgado de primera instancia nº 70 de Madrid, lo que había precluido la posibilidad de su alegación en función de lo dispuesto en el artículo 400.2 que indica que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en este'.

Deducida en tiempo y forma la anterior cuestión por esta parte, nada resuelve sobre el particular la sentencia apelada incurriendo en el defecto de incongruencia omisiva y la consiguiente vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, defecto que podrá ser subsanado en la segunda instancia, sin necesidad de declarar la nulidad de lo actuado.

Tras exponer los motivos del recurso, vemos que serían dos temas los que deberíamos tratar en el presente recurso, la existencia de incongruencia al haber dejado de pronunciarse la sentencia por una de las excepciones alegadas por los demandados en su contestación a la demanda y si puede considerarse un incumplimiento esencial el no haberse prestado por el vendedor de las participaciones la formación y el asesoramiento al que, a juicio de la parte apelante, se comprometió.



QUINTO. Es cierto que no se ha dado respuesta a la petición de la parte actora en la que se pedía que se desestimase la demanda por haber precluido, al no haber sido reclamado en el anterior procedimiento seguido ante las mismas partes, la posibilidad de exigir el resto del precio que quedaba por pagar del contrato de venta de participaciones de la sociedad limitada EXCLUSIVAS INMOBILIARIAS MAYOR 6. Por tanto admitimos la existencia de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre todas y cada una de las pretensiones deducidas por las partes, tal como exige el artículo 218.1 de la LEC que indica que ' las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate'.

Ahora bien debe reconocerse que tal petición no se expuso de manera clara ya que en el hecho quinto de la contestación, que resulta muy conciso y contrasta con la extensión de los anteriores en los que incluso se introducían algunas materias que eran absolutamente innecesarias, los demandados en el citado hecho quinto se limitaron a expresar la actitud del actor en el anterior proceso pero sin valorar su transcendencia procesal, lo que no se desarrolla hasta la fundamentación jurídica.

En definitiva lo que de manera implícita se solicitó por los demandados es que se declare que la cosa juzgada, pues la preclusión a la que alude la parte apelante es una consecuencia de la misma, impide que en este momento se analice la reclamación económica que es objeto de este procedimiento, es decir el pago del tercer plazo pactado por las acciones, ya que lo pudo y debió pretender, vía reconvención, en el procedimiento seguido con el número 1052/2004 ante el Juzgado nº 70 de Madrid.

Entraremos, por tanto, a conocer de la cosa juzgado, que no se invocó en la contestación a la demanda de modo expreso, lo que, quizás, impidió que este tema se hubiera resuelto en la audiencia previa La defensa de la seguridad y paz jurídica y la finalidad de evitar la existencia de resoluciones contradictorias se cubre con la cosa juzgada, dentro de cuya figura se alude a la cosa juzgada formal que atiende a la firmeza que adquiere una resolución contra la que no cabe ulterior recurso, por lo que tiene carácter interno y produce sus efectos en el mismo proceso en que se dicta y la cosa juzgada material que impone las condiciones en que los jueces y tribunales deban verse vinculados a la decisión contenida en sentencias dictadas por el mismo o por otros órganos judiciales en otros procesos anteriores que hayan adquirido firmeza; no tiene, pues, carácter interno, sino que es externa ya que sus efectos no se refleja en el proceso en el que se produce, sino en otro posible proceso posterior. La cosa juzgada material se regula en el artículo 222 de la LEC .

Esta vinculación impuesta al juez por efecto de la cosa juzgada se manifiesta en dos aspectos o funciones, función negativa que implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir sobre la misma pretensión, a ella responde el principio 'non bis in idem' y a la misma se refiere el apartado 1 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que indica que ' 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' y la función positiva o prejudicial en que la cosa juzgada no impide que el juzgador que conoce del segundo proceso se pronuncie sobre la pretensión deducida en el mismo sino que obliga a que se atenga a lo ya juzgado cuando dicte su sentencia en cuanto aquello resulta condicionante o prejudicial al nuevo problema suscitado, en este caso el objeto del proceso debe ser distinto y a ella se refiere el apartado 4 del artículo 222 de la LEC que expone que ' 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' .

Debemos tener presente que para decidir si existe cosa juzgada material con efecto negativo excluyente, que es el que viene a invocar la parte apelante al indicar que había precluido la posibilidad de que el demandante reclamase el resto del precio de la venta de las participaciones al no haberlo reclamado en el proceso anterior, debe examinarse si existe identidad subjetiva en las personas que han sido parte en los dos procedimiento y objetiva al ser idéntico el objeto o la pretensión deducida en los mismos, sin que sea determinante la causa de pedir, pues la nueva ley, separándose de la anterior legislación en la que se exigía para apreciar la cosa juzgada una identidad absoluta entre las personas litigantes, el petitum y la causa de pedir(ver el artículo 1.252 del Código Civil derogado), para apreciar la existencia de la cosa juzgada se fija exclusivamente en las partes y en el petitum u objeto del proceso, sin que excluya la misma que se invoquen otros hechos y fundamentos jurídicos que pudieran apoyar la pretensión del actor pues si los mismos pudieron haber sido alegados en el anterior proceso por el actor concurre la excepción que estamos analizando, así el artículo 400 de la LEC indica que : '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.



SEXTO. En consecuencia la cosa juzgada se extiende a los hechos y fundamentos jurídicos que se invoquen en el nuevo proceso cuando pudieron haberse alegado con anterioridad en función de la pretensión deducida en el anterior procedimiento, pero no entra en juego cuando se trata de pedimentos o pretensiones distintas, pues la preclusión alcanza solamente a los hechos y las causas de pedir deducibles pero no deducidas en el anterior procedimiento en función de la pretensión en aquel ejercitada pero nunca a las pretensiones o peticiones deducibles pero no deducidas, es decir las que se pudieron haber acumulado al primer procedimiento pero que no incluyeron, pues si lo pedido varía, si lo solicitado en el segundo procedimiento no es de la misma naturaleza o no puede entenderse comprendido en lo pedido en el primero, la preclusión del artículo 400 de la LEC no tiene lugar.

Obviamente en función de estos argumentos debemos rechazar el último motivo de la apelación, pues el señor Juan Miguel no presentó ante el Juzgado nº 70 reconvención reclamando el resto del precio fijado por la venta de la participaciones ni estaba obligado a ello, mas aún cuando no habían transcurrido el plazo de 14 meses fijado en el contrato para poder exigir el pago del dinero que hoy se reclama, por lo que no existe motivo alguno para impedir que en un ulterior proceso se pueda presentar y decidir sobre esta materia, como ha hecho la sentencia que ha sido apelada.

Ahora bien, en función de lo expuesto y del contenido del artículo 400.2 de la LEC , si debemos considerar que existe cosa juzgada respecto a la excepción sobre la que los demandados han sustentado esencialmente su oposición a la demanda y el presente recurso de apelación, es decir el incumplimiento del demandante de la obligación de asesorar y formar a los compradores para el ejercicio de la actividad que venía desarrollando la sociedad cuyas participaciones se vendieron, pues cuando en el procedimiento anterior, del que conoció el Juzgado nº 70 (autos 1052/2004), los hoy demandados solicitaron la resolución del contrato por incumplimiento del vendedor de las participaciones de obligaciones esenciales asumidas en el contrato estaba obligado a incluir todos los incumplimientos en que podía sustentarse la resolución, sin poder reservarlos para un procedimiento ulterior, prohibición que impide tanto que los hoy demandados, como parte actora, inicien un nuevo proceso en base a tal incumplimiento, como, desde la perspectiva de la posición de parte demandada, invoquen el incumplimiento del deber de formación y asesoramiento para defenderse ante posibles reclamaciones que pudieran presentarse, siendo indiferente, por tanto, que se presente o invoque el referido incumplimiento del contrato de compraventa de participaciones sociales vía acción o de excepción. A lo largo de este procedimiento la parte demandada ha venido alegando que en el procedimiento seguido ante el Juzgado nº 70 de Madrid no hizo alusión al incumplimiento sobre el que sustenta su defensa en este momento ya que no era necesario para los fines del primer proceso, pero tal afirmación carece de todo sustento, pues, como pedía la resolución del contrato, debió invocar todos los incumplimientos esenciales que pudieran haber conducido a que se declarase la misma, y entre ellos se encuentra el incumplimiento de la obligación de colaboración y formación que los demandados han considerado esencial ya que ha roto el equilibrio de las prestaciones y ha frustrado el fin del negocio.

Resulta indiferente que la actora no haya invocado la institución de la cosa juzgada a lo largo de la primera instancia, pues el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias que forman una doctrina jurisprudencial consolidada ha considerado que la cosa juzgada es una materia de orden público y, por tanto, apreciable de oficio. Citaremos algunas resoluciones al respecto.

Así la STS 1 de julio de 2013 indica que ' No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil considera la cosa juzgada como una excepción apreciable de oficio cuando es evidente su existencia, toda vez que trasciende del mero interés particular de las partes, para situarse decididamente en la esfera del interés público y constituir una manifestación el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( SSTS 372/2004, de 13 mayo , 277/2007, de 13 de marzo , 686/2007, de 14 de junio , 905/2007 de 23 julio , 422/2010, de 5 de julio ). Supone, por consiguiente, que el hecho de que no se hubiera planteado formalmente y no haya sido resuelta en dicho trámite procesal, no impide que pueda estimarse de oficio en la sentencia, si en este momento se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos ' , la STS de 7 de julio de 2014 que expone que ' dado que la cosa juzgada material -si concurre y aunque sea en su aspecto positivo- debe ser apreciada de oficio, esta Sala considera procedente la incorporación de las citadas sentencias, para analizar su trascendencia en este proceso, porque la cosa juzgada, si concurriere incluso con efecto positivo o prejudicial, habría de ser apreciada de oficio por esta Sala ' y finalmente la sentencia de 13 de abril de 2016 ' no cabe desconocer el efecto vinculante de lo decidido en anterior sentencie firme -efecto positivo de la cosa juzgada- que incluso puede ser apreciado de oficio, singularmente en los casos como el presente en que la resolución que pudiera producirla -sentencia firme anterior- aparece incorporada a las actuaciones '.

SEPTIMO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado, aun de modo parcial al apreciarse la incongruencia, el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que mantenemos la condena impuesta respecto a las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC ), en cuanto, aunque con argumentos diferentes, confirmamos la estimación de la pretensión principal deducida por el actora, rechazando la oposición presentada por la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Respecto al recurso de apelación interpuesto por doña Claudia y don Carlos Daniel , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Isabel Campillo García, contra la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 1798/2012, declaramos lo siguiente: Apreciamos la existencia de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la petición de que se declara que, por efecto de la cosa juzgada, había precluido la posibilidad de que don Juan Miguel pudiese reclamar judicialmente la parte que restaba por cobrar del precio de las participaciones.

Mantenemos la condena impuesta por la sentencia apelada en todos sus extremos, rechazando la oposición presentada por la parte demandada contra la pretensión actora por efecto del principio de la cosa juzgada.

No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta segunda instancia, manteniendo la condena impuesta por el Juzgado de Instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0170-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 27 de septiembre de 2017.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.