Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 890/2016 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0035248

Recurso de Apelación 890/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 198/2015

APELANTE::SANMI REPARACIONES SL

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO PEREZ CRUZ

APELADO::COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. SARA NATALIA GUTIERREZ LORENZO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 198/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de SANMI REPARACIONES SL apelante - demandado, representado por el Procurador D. FERNANDO PEREZ CRUZ contra COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. SARA NATALIA GUTIERREZ LORENZO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/06/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/06/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo, en representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra la mercantil 'Sanmi Reparaciones S.L.', debo declarar y declaro resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 21 de enero de 2010 por incumplimiento de la demandada, condenando a la misma al pago de la suma de 25.112,72 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de SANMI REPARACIONES S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia dictada con fecha 24 de junio de 2016 , la cual estima la demanda presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, declarando resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 21 de enero de 2010 por incumplimiento de la demandada, condenando a la misma a abonar la suma de 25.112,72 euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Y constituyen hechos no controvertidos en el pleito que las partes litigantes SANMI REPARACIONES S.L. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID suscribieron con fecha 21 de enero de 2010 un contrato de ejecución de obra para la reforma estética y acondicionamiento de las zonas comunes del edificio propiedad de la actora, fijándose un precio de 117.350,47 euros más IVA -documento nº 1 acompañado con el escrito de demanda, al que se acompaña presupuesto adjunto- , haciendo entrega la propiedad a la contratista de la suma de 25.112,72 euros en concepto de anticipo -20% del presupuesto-. Tampoco es objeto de controversia que, iniciadas las obras, a finales de mayo de mayo de 2010 se detectaron graves patologías en varios elementos estructurales del entramado de madera del edificio -termitas-, acordándose con fecha 1 de julio de 2010 por el arquitecto director la paralización de las obras, hasta la ejecución de los trabajos de consolidación estructural necesarios -documentos nº 8, 9 y 10 acompañados al escrito de demanda-. Igualmente resulta admitido por ambas partes que los trabajos efectivamente ejecutados por la entidad contratista fueron abonados por la propiedad al margen de las cantidades entregadas anticipadamente. Igualmente, con fecha 9 de septiembre de 2013 -más de tres años y tres meses después de la paralización de la obra-, cuando estaban ya finalizando las obras de carácter estructural, se comunica este hecho a la contratista, informándoles de que les notificarían con dos meses de antelación la fecha prevista para alzar la suspensión de la obra, con el fin de proceder a la reanudación de los trabajos -documentos nº 28 acompañado al escrito de demanda-.

A raíz de dicha comunicación, la entidad contratista manifiesta -correo electrónico de fecha 13 de septiembre de 2013 aportado como documento nº 29 con el escrito de demanda- que el presupuesto inicial 'tendrá que ser revisado'; remitiéndose con fecha 2 de octubre de 2013 'el presupuesto actualizado de los trabajos pendientes de realizar' -documentos nº 30 y 31 aportados con el escrito de demanda-, el cual resulta rechazado por la propiedad con fecha 13 de noviembre de 2013, que sostiene el mantenimiento de 'las condiciones de su día pactadas y el cumplimiento íntegro y estricto del contrato de 21 de enero de 2010' -documento nº 32 acompañado al escrito de demanda-; procediendo con fecha 4 de diciembre de 2013 la propiedad mediante burofax a dar por resuelto el contrato de ejecución de obra -documento nº 34 acompañado al escrito de demanda-.

SEGUNDO.-En el caso de autos, el contrato suscrito por las partes con fecha 21 de enero de 2010 está sujeto, sin matiz alguno, al Derecho Privado, no siendo controvertido que no se contempla la revisión de precios, de modo que debemos entender que la obra se contrató por precio cerrado, o, si se prefiere, a riesgo y ventura del contratista, por lo que la disposición inmediatamente aplicable es la contenida en el artículo 1.593 del Código Civil , a cuyo tenor, 'el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales...'. Tal regla, unida a la de la obligatoriedad de los contratos, expresada bajo el principio pacta sunt servanda en el artículo 1.258 del Código Civil , responde a una innegable idea de seguridad jurídica absolutamente imprescindible para obtener los fines que el Legislador trata de obtener a través del sistema de contratación que ha instaurado -en este sentido, SAP de Madrid, Sección 12ª, núm. 106/2014 de 7 marzo (JUR 2014112799)-. Desde este punto de vista, la STS de 18 de enero de 2013 expresa que los contratantes deben cumplir sus obligaciones aunque les resulten más onerosas de lo que habían previsto, tanto por un aumento de los costes de la ejecución como por una disminución del valor de la contraprestación a que tuvieran derecho. Y, también, que es valorable la posibilidad que tienen de prever, mediante el establecimiento de condiciones suspensivas o resolutorias o cláusulas estabilizadoras, la subsistencia o el cambio de la situación económica en la que se celebró el contrato.

Ahora bien, puede ocurrir, sin embargo, que las consecuencias de tales reglas produzcan, en una situación determinada, una manifiesta injusticia. Efectivamente, en el caso de que la previsión de las partes contratantes no hubiera sido tan minuciosa, se plantea la cuestión de determinar los efectos que, en la reglamentación contractual, puede producir una imprevista y extraordinaria mutación de aquellas circunstancias, ya sea porque las representaciones mentales de los contratantes se forman a partir de una determinada realidad - criterio subjetivo-, ya porque la alteración puede llegar a romper, en medida inadmisible, el equilibrio de prestaciones y, en función del tipo negocial elegido, a privar de todo sentido a la reglamentación pactada -criterio objetivo-. Y siguiendo la SAP de Madrid, Sección 12ª, núm. 106/2014 de 7 marzo (JUR 2014112799), esta cuestión ha sido tratada por la doctrina, desde distintos puntos de vista, como el de la continuada influencia de la causa onerosa del contrato, la excesiva dificultad de cumplir la obligación asumida, la asignación de los riesgos contractuales, la alteración de la base del negocio, objetiva y subjetiva, la interpretación del contrato y la doctrina de la presuposición o la supuestamente implícita 'cláusula rebús sic stantibus omnis conventio intellegitur'. La STS de 21 de febrero de 2012 sintetiza los requisitos de aplicación de esta última cláusula de la siguiente forma: a) Alteración de las circunstancias entre el momento del contrato y el momento de su perfección y ejecución; b) Imprevisibilidad de tal alteración, que se habrá de medir en atención a las condiciones de 'personas, tiempo y lugar', según los criterios a que remite el artículo 1.103 del Código Civil para establecer la cara negativa de la imprevisibilidad que es la negligencia. Y de entre ellos, por el claro matiz subjetivo que tiene la referida cláusula, se habrá de atender a las condiciones personales del contratante que la alega, de modo que si se trata de un contrato de obra o empresa, se habrá de exigir la diligencia propia del ordenado empresario; c) Un desequilibrio exorbitante en las prestaciones de las partes, que rompa el equilibrio que preside el sinalagma funcional del contrato, de manera que se impongan sacrificios, fuera de todo cálculo, a la parte que la invoca; d) Subsidiariedad, en el sentido de que no haya otro remedio legal o contractual. En cualquier caso, todas las Sentencias dictadas al respecto han señalado la excepcionalidad de recurrir a este remedio, la peligrosidad que entraña y la prudencia con que tiene que ser aplicada - SSTS de 17 de enero de 2013 , 21 de febrero de 2012 , 27 de diciembre de 2012 , 18 de junio de 2012 , 23 de abril de 2012 y 21 de febrero de 2012 -.

TERCERO.-Y en nuestro caso de autos no podemos olvidar que la causa de la paralización de la obra es totalmente ajena a la parte contratista, acordándose la misma por la Dirección facultativa de la Obra cuando se detectaron graves patologías en varios elementos estructurales del entramado de madera del edificio propiedad de la actora; y que dicha paralización se extendió durante más de tres años. Sentado lo anterior, ninguna de las partes compelió a la contraria judicialmente, ante la falta de acuerdo inicial, para que se procediera al cumplimiento del contrato celebrado, bien en las condiciones inicialmente pactadas- posición de la propiedad- o mediante condiciones revisadas -posición de la contratista- según la doctrina expuesta anteriormente sobre la cláusularebus sic stantibus, a la vista del tiempo transcurrido de paralización de la obra; optándose directamente por la propiedad, ante la discrepancia de las partes, por dar por resuelto el contrato de obra celebrado.

Y si bien la sentencia de instancia declara resuelto el contrato de obra por incumplimiento de la contratista, esta Sala no puede compartir dicho razonamiento, considerando, a la vista de las circunstancias concurrentes y las posturas sostenidas por las partes -las desavenencias entre aquéllas eran claras-, que lo que subyace es, precisamente, una situación perfectamente compatible con la doctrina del 'mutuo disenso'. Es decir, nos encontramos ante un supuesto de resolución por mutuo acuerdo o mutuo disenso, que aunque no sea mencionado expresamente por el art. 1.156 del CC , es causa de extinción de las obligaciones, pudiendo definirse como un acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado, pero no consumado.

En relación a la doctrina jurisprudencial del mutuo disenso, el Tribunal Supremo - STS núm. 891/1999, de 2 de noviembre -, tiene declarado que ante el incumplimiento de las dos partes contratantes, y ante la apreciación de una voluntad resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resolución por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes, que si cabe en cualquier contrato - SSTS de 5 de diciembre de 1940 , 13 de febrero de 1965 , 11 de febrero de 1982 y 30 de mayo de 1984 -, con más razón es admisible en los contratos de empresa o ejecución de obra, habida cuenta los preceptos de los artículos 1.594 y 1.595.3 del Código Civil - STS de 4 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 4717/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4717)-. Así lo recoge también la STS núm. 291/2016, de 4 de mayo , la cual con cita de la STS núm. 875/1999, de 25 de octubre , señala que al 'mutuo disenso' como una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral ('contrarius conssensus' o 'contrarius voluntas') que determina una ineficacia sobrevenida por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto), o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca.

Las consecuencias de la referida resolución por mutuo disenso son sin embargo las que menciona el Juez de instancia, dado que la situación expresada revela que lo realmente litigioso es el destino del dinero pagado por anticipado. Efectivamente la parte actora solo pretende recuperar la cantidad de 25.112,72 euros en concepto de anticipo -20% del presupuesto-, resultando admitido por ambas partes que los trabajos efectivamente ejecutados por la entidad contratista fueron abonados por la propiedad al margen de las cantidades entregadas anticipadamente; no pretendiéndose en definitiva por la actora indemnización alguna en concepto de daños y perjuicios. Frente a ello, si bien la contratista demandada sostiene que no tendría que devolver cantidad alguna por entender que concurre una resolución injustificada del contrato por la propiedad que le ha causado daños y perjuicios, olvida que debió acudir a los Tribunales, ya por vía de acción, ya por vía de reconvención, para obtener una declaración judicial sobre la resolución contractual por incumplimiento de la parte actora. Parafraseando la SAP de Córdoba, Sección 1ª, de 7 de diciembre de 2010 (JUR 2011379875), hay que concluir pues, como expresamente se afirma en las SSAP de Murcia, Sección 4ª, de 12 de noviembre de 2008 y Valencia, Sección 8ª, de 8 de Junio de 2010 , que la petición de resolución contractual debe hacerse valer por medio de acción o por reconvención expresa.

CUARTO.-Procede imponer a la parte recurrente el abono de las costas procesales derivadas de la presente alzada.

QUINTO.-Declaramos la pérdida del depósito del recurrente vencido.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación mantenido por la representación de SANMI REPARACIONES S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, debemos acordar y acordamos CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha 24 de junio de 2016 , aunque por argumentos distintos a los consignados en la misma; imponiendo a la parte recurrente el abono de las costas procesales de la presente alzada.

Declaramos la pérdida del depósito del recurrente vencido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.