Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 274/2015 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 607/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 274/15
SENTENCIA N.º 257/2017
Ilmo. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 21 de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 607/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO 16 DE MÁLAGA, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Laureano
, representado en el recurso por la Procuradora Doña Marta Payá Nadal y defendido por la Letrada Doña Rosa
María López Ríos, contra Doña Carolina , representada en el recurso por la Procuradora Doña Nieves López
Jiménez y defendida por la Letrada Doña Teresa Honorato Martín; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el
que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha de 13 de noviembre de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 607/14 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por D.

Laureano , representado por la Procuradora Doña. Marta Paya Nadal frente a Doña. Carolina , representada por la Procuradora Doña. Nieves López Jiménez, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 16 de marzo de 2007 , en el solo sentido de introducir los siguientes cambios en el régimen de visitas que viene establecido entre las partes: el horario de los fines de semana alternos lo será de viernes a las 19.00 horas a domingos a las 21.30 horas; así mismo D. Laureano podrá estar con su menor hijo los martes y jueves de cada semana desde las 19.15 horas a las 21.30 horas. Decretando la vigencia de la cuantía de la pensión de alimentos y con las actualizaciones a las que hubiera lugar.

Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento. '(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde admitida la documental aportada por el apelante y denegarse la testifical interesada por el mismo y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del demandante, Don Laureano , se alza en apelación frente al pronunciamiento de la Sentencia dictada en la anterior instancia desestimatorio de la pretensión en virtud de la cual se pretendía por el mismo, frente a Doña Carolina , la modificación de la pensión alimenticia que en favor del menor hijo común de ambos litigantes y a cargo del demandante, se estableciera en la Sentencia dictada el día 16 de marzo de 2007 , autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 47/2007, para reducir la suma de 250 euros mensuales en su día pactada y aprobada judicialmente, a la suma de 120 euros mensuales.

Alega que la Juzgadora de Instancia, al desestimar la expresada pretensión modificativa, ha infringido normas del ordenamiento jurídico, que no concreta en el recurso, así como la jurisprudencia imperante en la materia, por lo que interesa que se revoque la Sentencia en el sentido de resultar estimada íntegramente la demanda y en virtud de ello, que se acuerde modificar la cuantía de la pensión alimenticia que debe satisfacer en favor de su hijo reduciéndola a la suma de 120 euros mensuales que se suplicaban en la demanda; pretensión revocatoria esta a la que se opone la parte demandada, a la sazón parte apelada, así como el Ministerio Fiscal que interesan la integra confirmación de la Sentencia por resultar ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Para ofrecer una mejor respuesta a la cuestión litigiosa planteada por el apelante, no resulta ocioso comenzar exponiendo una serie de consideraciones doctrinales y jusriprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión litigiosa. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 LEC , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en orden a resultar inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el apelante, al no haber probado el mismo que concurra una alteración sustancial de su capacidad económica, en relación con la capacidad económica considerada cuando en la precedente Sentencia de Divorcio, que aprobó el Convenio Regulador suscrito y ratificado por los entonces esposos, se cuantificó el derecho alimenticio que el hoy apelante venía obligado a satisfacer en favor de su menor hijo en cuanto que progenitor no custodio, con las características jurisprudenciales anteriormente expuestas, y menos aún para reducir tal prestación a la suma de 120 euros mensuales por él pretendida, que ni tan siquiera alcanza a la de mínimo vital que esta sala viene estableciendo, que gira en torno a los 150-180 euros mensuales, y ello en supuestos sustancialmente diferentes al que nos ocupa, toda vez que ni el obligado carece de ingresos, ni tiene la situación de precariedad económica que el mismo ha pretendido poner de manifiesto en justificación de su pretensión modificativa. En efecto, esta Sala, tras la revisión del material probatorio obrante en el procedimiento, en función propia de esta alzada, considera que la Juzgadora a quo al desestimar reducir el derecho alimenticio establecido en favor del hijo de ambos litigantes, no ha conculcado norma jurídica alguna, ni tampoco la jurisprudencia imperante en la materia, compartiendo este Tribunal de apelación íntegramente la exégesis valorativa desarrollada en la Sentencia por la Juzgadora de Instancia, resolución esta que desde la óptica en la que se ha planteado el recurso de apelación que en definitiva no es, aunque no se manifieste así expresamente en el recurso, sino la de errónea apreciación probatoria por parte de la Juzgadora a quo, no puede revocarse pues como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, pues en autos consta acreditado que el Señor Laureano continua desempeñando en la actualidad, como bien afirma la Juzgadora a quo, la misma actividad laboral que desempeñaba al tiempo de divorcio, prestando sus servicios laborales en la misma empresa en la que en aquél entonces trabajaba, y aunque es verdad que ha aportado documentación que permite concluir que ha visto disminuida su jornada laboral y con ello sus ingresos, obran en los autos otros medios de prueba o indicios que permiten presumir que esa situación, en la que pretende amparar la pretensión de reducción del derecho alimenticio de su hijo, es más aparente que real, buena prueba de lo cual son sus propias alegaciones de la demanda en las que, pese a expresar que su situación laboral ha cambiado y con ello sus ingresos y que ya no realiza entrenamientos personales, sin embargo con los ingresos justificados en nómina 496,43 euros mensuales (568,95 euros mensuales en la nómina admitida en esta alzada), ha logrado seguir abonando la pensión alimenticia de su hijo, aunque sin actualizar, así como la suma de 250 euros mensuales que, según manifiesta en la demanda, abona voluntariamente en concepto de pensión alimenticia en favor de otra hija que ha tenido fruto de una nueva relación de pareja, actualmente rota, y también la suma 450 euros por el alquiler de la vivienda sita en la CALLE000 , N. NUM000 , URB: DIRECCION000 de Málaga, tal y como se refleja en el contrato de arrendamiento aportado con la demanda, siendo lógico que, además de todo ello, haga frente a los gastos de suministros y a los de su propia subsistencia, con lo cual resulta más que evidente que el Señor Laureano , hace frente a toda una serie de gastos que superan, con creces, el nivel de ingresos que reflejan las nóminas aportadas, lo que permite presumir que su capacidad económica no es la que ha pretendido acreditar, sino que es la misma con la que contaba al tiempo del Divorcio, como idéntica es su actividad laboral, buena prueba de lo cual es que sigue siendo titular de una motocicleta marca modelo X citing 250 y de un vehículo Nissan Quashquai, vehículos que consigue mantener pese a la precariedad económica que intenta aparentar.

De lo expuesto podemos concluir que la situación económica alegada por el recurrente es ficticia y no real, no resultándole creíble a la Sala que figure en nómina con la categoría profesional de monitor del Gimnasio en el que trabaja y trabajaba también al tiempo del divorcio, si bien se anuncie en internet, como resulta de la documental obrante en la litis, como gerente, y que sus ingresos como tal, sean los que reflejan las nóminas aportadas; como tampoco nos resulta creíble que no perciba otro tipo de ingresos procedentes de actividades laborales extras, porque de otra forma, o es un mago de la economía, o resultaría imposible hacer frente a todos los gastos que el mismo ha referido en la demanda. Por otro lado, el proceso de ejecución seguido en su contra por no haber procedido a llevar a cabo las procedentes actualizaciones de la pensión alimenticia establecida en favor de su hijo, no puede considerarse a los efectos revocatorios pretendidos, porque ello no deja de ser fruto de una actuación voluntaria del mismo y por tanto, no puede considerarse como alteración sustancial de circunstancias que autorice la reducción del derecho alimenticio del menor. En cuanto al nacimiento de una nueva hija, tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de abril de 2013 , que cita el propio apelante, que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada, como en otra posterior a la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades; no es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo, que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, - situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( S.T.S 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto, concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suya propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recurso económicos. Consideraciones estas del Alto Tribunal que, aplicadas al caso, no permiten sino confirmar la decisión de Instancia y ello no solo porque consta acreditado, aún cuando haya sido precisa una labor indiciaria, que el obligado percibe más ingresos que los que reflejan las nóminas, sino también por que por el mismo no se ha probado cuál sea la capacidad económica de la madre de la nueva menor, que también tiene obligación de contribuir al sostenimiento de la misma y, en buena lógica, si el recurrente cuenta con ingresos suficientes como para abonar 250 euros mensuales de forma voluntaria en favor de esa nueva hija, también los tiene para abonar los alimentos del hijo anterior en la cuantía que estableció la Sentencia de Divorcio. Por lo expuesto, procede confirmar la Sentencia, con desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Laureano frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas N.º 607/14, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/