Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 591/2016 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00257/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2012 0021847

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000591 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001972 /2012

Recurrente: Indalecio , Victoria

Procurador: CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ, CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ

Abogado: PEDRO FRANCISCO LOPEZ MASEGOSA, PEDRO FRANCISCO LOPEZ MASEGOSA

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT

Abogado: FRANCISCO VALDES ALBISTUR

SENTENCIA Nº 257/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 15 de mayo de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1972/12 -Rollo nº 591/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia, entre las partes: como actor Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por el/la Procurador/a D. Miguel Tovar Gelabert y dirigido por el Letrado D. Francisco Valdés Albistur, y como demandado Vereda de Sucina SL y Residencial Sucina SL, representados en la instancia por la Procuradora Dª Mª José Torres Alesson y defendidos por el Letrado D. Ginés Avilés Alcaraz; Dª Victoria y D. Indalecio , representado en esta alzada por el/la Procurador/a Dª Concepción López Sánchez y dirigido por el Letrado D. Pedro Francisco López Masegosa y Roig Coll SL, que no se ha personado en ninguna de estas dos instancias. En esta alzada actúan como apelante Dª Victoria y D. Indalecio y como apelado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 1972/12, se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Tovar Gelabert en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra Vereda de Sucina SL y Residencial Sucina SL, representados por la Procuradora Dª Mª José Torres Alesson y contra Dª Victoria , D. Indalecio y Roig Coll SL, declarados en rebeldía, debo condenar y condeno a las demandadas a abonar solidariamente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA la cantidad de cincuenta mil treinta y tres euros con ochenta y nueve céntimos (50.033,89 €) más los intereses de demora pactados al 29 % nominal desde la fecha de los pagos efectuados, sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Victoria y D. Indalecio exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Por la representación en la instancia de Vereda de Sucina SL y Residencial Sucina SL se presentó escrito apoyando el recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 591/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de mayo de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por los dos demandados personas físicas que estuvieron en primera instancia en rebeldía contra la sentencia por la que se les condena, junto con el resto de las mercantiles demandadas a abonar de forma solidaria la cantidad de 50.033,89 €.

Se alega por los recurrentes, en primer lugar error en la valoración de la prueba al haber considerado a los compradores como consumidores cuando eran inversores que adquieren a través de una mercantil de nacionalidad canadiense dedicada a la inversión, por lo que no estamos en presencia de un aval de la Ley 57/68, sin que se hubiese aceptado la resolución de los contratos planteada. En segundo lugar opone que no se ha justificado el pago de las cantidades aportando solo los documentos 8 y 9 de la demanda que son insuficientes y más cuando es de aplicación la Ley 10/2010 de 28 de abril y no se ha identificado la forma de pago. En tercer lugar se alega la caducidad del aval el cual expiró el 30 de abril de 2009 y las reclamaciones fueron todas posteriores a dicha fecha y al otorgamiento de la licencia de primera ocupación y el requerimiento para el otorgamiento de escritura pública. Por último se insiste en la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios fijados al 29 % dada la condición de consumidores de los apelantes.

Por la entidad de crédito apelada se opone al recurso dado que no existe error alguno en la valoración de la prueba sino la interpretación de la norma aplicable y la procedencia de considerar el aval como amparado en la Ley 57/1968. Destaca que se trata de cuestiones nuevas planteadas en esta instancia sin que los documentos aportados fuesen impugnados en la audiencia previa ni se discutió en la instancia la caducidad del aval.

Segundo: Alcance de la apelación ante la situación procesal de rebeldía en primera instancia del demandado.

Planteados en los términos anteriores el debate en esta alzada, debe ser examinada previamente cuál es el alcance y objeto de esta alzada, para poder determinar en qué situación queda la parte apelante, rebelde en primera instancia, en relación a los motivos que puede alegar en esta alzada.

En tal sentido hay que señalar que estamos en presencia de lo que se puede denominar una rebeldía voluntaria, pues ambos demandados y ahora apelantes fueron emplazados correctamente y en forma personal con fecha 31 de enero de 2013, tal como consta en la diligencia de emplazamiento que obra al folio 75 de las actuaciones, por lo que si no compareció en primera instancia lo fue por causas únicamente imputables a los apelantes, siendo declarados en rebeldía por diligencia de ordenación de fecha 15 de julio de 2015 (folio 119 de las actuaciones).

Como ya hemos señalado en la SAP Murcia (1ª) nº 60/201, de 6 de febrero, el recurso de apelación, conforme al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite un nuevo examen de las actuaciones, que previamente han quedado delimitadas con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho formulados en los momentos procesales oportunos ante el Tribunal de primera instancia. Por su parte el artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que tras la comparecencia del demandado rebelde el proceso pueda retroceder, salvo que obviamente se declare la nulidad de actuaciones, cuestión esta no planteada. Por ello la segunda instancia no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte actora, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo. En consecuencia no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o como se decía, de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgador de instancia ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 CE , tal como señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS 2 de abril de 1962 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 , 10 de diciembre de 2003 o 9 de mayo de 2005 ).

Como se ha señalado en el fundamento de derecho anterior, son cuatro los motivos de apelación planteados por los apelantes rebeldes en la primera instancia: condición de inversor de los avalados, falta de acreditación del pago, caducidad del aval y examen de cláusulas abusivas dada su condición de consumidores en cuanto personas físicas. Estos aspectos deben de ponerse en relación con lo que fue objeto de la contestación de la demanda y que constituyó el objeto del proceso en la primera instancia y los aspectos sobre los que se practicó la prueba correspondiente. Así, Vereda de Sucina SL alegó en su contestación los siguientes motivos: pluspetición, cumplimiento de sus obligaciones contractuales e imposibilidad de ejecución del aval, caducidad de los avales y negligencia del BBVA en la defensa de su posición en la ejecución seguida ante los Juzgados de Primera Instancia de Torrevieja. Por su parte, Residencial Sucina SL fundó su oposición a la demanda en los mismos motivos que la otra mercantil y en otros dos nuevos como fueron que los avales no eran ejecutables a primer requerimiento y la existencia de cláusulas abusivas.

Pues bien, desde este planteamiento hay que señalar que no es posible el examen de ninguno de los motivos articulados por la parte apelante con excepción de la caducidad de los avales al ser ésta la única cuestión que fue planteada en los mismos términos en la primera instancia por las dos demandadas que contestaron la demanda. El resto de los motivos son aspectos nuevos planteados en esta alzada que no pueden ser examinados en virtud de la doctrina señalada anteriormente. El hecho de que por las dos mercantiles se presentase un escrito apoyando el recurso no permite tampoco examinar el conjunto de los motivos del recurso, dado que dichas mercantiles no han recurrido la resolución dictada en instancia y no existe en nuestro derecho procesal civil la posibilidad de adhesión al recuro de apelación interpuesto por otra parte. Por ello no pueden examinarse los motivos articulados por las siguientes razones:

a.- La alegación de la condición de inversor de las personas avaladas y la intervención de una sociedad de nacionalidad canadiense que configuran el primer motivo de apelación es una cuestión totalmente novedosa que ni siquiera fue alegada y mucho menos pudo ser objeto de prueba en la instancia, y ello con independencia de que los avales fueron prestados por la entidad de crédito actora a personas físicas concretas que fueron las que adquirieron las viviendas cuyas cantidades entregadas a cuenta fueron objeto de aval.

b.- Lo mismo puede decirse de la falta de acreditación del pago y la alegadas aplicación de la Ley 10/2010. Con la demanda se aportaron una serie de documentos que justificaron el pago por parte de BBVA a dos de los tres avalados a los que se refiere la demanda parcialmente estimada, documentos que no consta que fuesen impugnados en su momento por las dos mercantiles que se opusieron a la demanda en la instancia y por ello no precisaron de ratificación en juicio. Si el pago se hizo en metálico, por transferencia u otra vía es algo que en principio resulta indiferente dentro de la jurisdicción civil pues lo importante es acreditar que se pagaron las cantidades avaladas, dado que este hecho es el que genera el derecho de repetición contra los hoy demandados en virtud del contrato de aval, y ello con independencia de la forma en la que se lleve a cabo dicho pago. La impugnación de los documentos que se hace por los ahora apelantes en el recurso es extemporánea y por ello carece de virtualidad en esta alzada.

c.- Por último la alegación de las cláusulas abusivas también constituye un hecho nuevo dado que se plantea desde la perspectiva del consumidor, aspecto éste que no fue valorado en la instancia y que debió de haber sido alegado por los apelantes en la instancia y que al no hacerlo les ha precluido la posibilidad de alegación en esta alzada. Es cierto que Residencial Sucina SL alegó la existencia de cláusulas abusivas y que dicha alegación fue debidamente respondida en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, desestimando la misma al ser planteada por una mercantil y carecer la misma de la condición de consumidor necesaria para el examen de la posible condición de abusivas de dichas cláusulas al amparo de la Directiva 93/13. No se planteó en instancia la posible aplicación de las mismas a los demandados personas físicas, por lo que no fue objeto de discusión ni pudo ser objeto de prueba, limitación ésta que igualmente afecta a los propios apelantes dado que no justificaron ante la instancia su condición de consumidores dada la jurisprudencia comunitaria sobre la vinculación de las personas físicas con las mercantiles avaladas, lo que implica la necesidad de que estas personas físicas acrediten ante el tribunal la inexistencia de vinculación.

Por todo lo señalado sólo se examinará la caducidad del aval como único motivo de apelación que fue objeto de debate en la instancia aunque fuese planteado por otra de las partes demandadas que no se han personado en esta alzada.

Tercero: Caducidad del aval.

Centrado lo que es objeto de este recurso, debe examinarse este motivo para anticipar la desestimación del mismo. Los avales en base a los cuales se llevó a cabo el pago por la entidad de crédito actora son los aportados como documentos nº 3 (Sr. Alfredo ) y 4 (Sr. Cecilio ), avales que deben ser interpretados de acuerdo con la póliza de cobertura para límite de garantías bancarias incorporada a los autos como documento nº 2 de la demanda, de fecha 6 de febrero de 2007. En los avales señalados entregados a los compradores se hace constar en los mismos que 'esta garantía es irrevocable y expira a todos los efectos el 30 de abril de 2009'.En base a esa redacción unilateral del documento pretende la parte apelante que la acción ejecutiva habría caducado al no estar en vigor el aval cuando se llevó a cabo el requerimiento de pago y ello sin tomar en consideración que en la póliza de garantía en virtud de la cual se reclama a los demandados se establece la vigencia indefinida del contrato de aval '...mientras no hayan sido canceladas las garantías prestadas, con devolución al Banco, de los documentos en los que estén recogidas...'(cláusula 3ª).

También está acreditado y no es objeto de discusión que el plazo de entrega de la vivienda pactado en el contrato, uno de cuyos ejemplares se aporta tras ser requerida en la audiencia previa, vencía en abril de 2009 (cláusula 2ª, folio 146 vuelto). Por su parte, según consta en la licencia de primera ocupación aportada por la demandada (folio 133) la misma fue concedida con fecha 13 de enero de 2011, sin que conste en los documentos aportados documento alguno que acredite la fecha del certificado fin de obra, de manera que no deja duda alguna que en la fecha fijada en el contrato la vivienda no estaba en condiciones de ser entregad al comprador pues no se había obtenido todavía la licencia de primera ocupación.

En caso de incumplimiento contractual, en el que el vendedor se retrase en la entrega de la vivienda, o haya expirado el plazo de iniciación de las obras, el artículo 3 de la Ley 57/1.968 de 27 de julio da la posibilidad al comprador, de rescindir el contrato con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas en el interés legal del dinero o bien de conceder un nuevo plazo al promotor que deberá de especificarse en una cláusula adicional al contrato con fijación de un nuevo plazo de entrega. Ello entronca con la finalidad propia de la citada Ley 57/1968 que no es otra que, como señala la STS de 9 de abril de 2.003 garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos. La garantía cabe prestarla por medio de contrato de seguro o por medio de aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos previstos en la propia norma, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el interés anual. Estamos por tanto en presencia de una obligación de avalar que no nace del contrato sino de la propia ley, lo que implica que debe regirse dicha garantía por las propias previsiones legales y no por el contenido del contrato de aval que hayan podido firmar el promotor y la entidad financiera, pues el beneficiario no es parte en dicho contrato y en las relaciones entre el mismo y la entidad de crédito rige sin duda alguna el contenido de la norma vigente, a la que debe ajustarse el aval prestado. Por ello, en el caso de que exista discrepancia entre el texto del aval y la Ley 57/1968, será ésta la que habrá que aplicar para resolver dicha discrepancia en virtud del principio de jerarquía normativa.

Partiendo de este principio no cabe duda alguna que el aval no estaba caducado cuando el comprador requirió de pago a la entidad crediticia. En tal sentido hay dos expresas previsiones legales que impide la consideración de la caducidad del aval en los términos señalados por la parte apelante. En primer lugar el artículo 4 de la citada ley establece claramente el momento en el que se cancela la garantía prestada, que no es otro que cuando se otorgue la cédula de habitabilidad y se acredite por el promotor la entrega de la vivienda al comprador; lógicamente la referencia a la cédula de habitabilidad debe ser sustituida por la actual licencia de primera ocupación que ha sustituido terminológicamente a aquella, aunque cumplen las mismas funciones. Ello implica que toda la redacción del texto de los avales aportados, y en el que basa su posición la parte apelante es contraria a la previsión legal y ésta es la que se aplica. En segundo lugar, refuerza dicha conclusión lo previsto en el artículo 7 de la Ley 57/1968 , que declara como irrenunciables los derechos que la ley otorga a los cesionarios o beneficiarios del aval, lo que supone, en la línea de toda la normativa de protección de los consumidores, la imposibilidad de alterar las previsiones legales incluso contando con el conocimiento o consentimiento del propio beneficiario. Estas previsiones legales echan por tierra de forma directa e incontestable todos los argumentos sostenidos por la parte apelante para justificar la caducidad instada. Además este es el criterio seguido de forma unánime por la jurisprudencia, pudiéndose citar los AAP Madrid de 26 de mayo de 2012 (sección 11ª), de 2 de noviembre de 2012 (sección 9ª) o de Almería (sección 3ª) de 23 de octubre de 2012 - en donde fue parte el propio Banco Popular Español SA - por citar algunas de las más recientes.

Finalmente añadir que aunque se considerase caducado el aval prestado, lo cierto es que ha habido un pago por parte de BBVA en nombre de la mercantil avalada, que puede equiparse a un pago realizado por un tercero en nombre del deudor previsto en el artículo 1158.1º CC y este pago le da derecho a poder reclamar del deudor lo que hubiese pagado a no ser que se hubiese hecho en contra de su expresa voluntad ( artículo 1158.2º CC ). Ello supone que sin entrar a valorar si hubo expresa oposición del deudor al pago, lo cierto es que la acción de repetición también prosperaría aunque no existiese el aval.

Por todo ello se desestima el presente motivo y con él el recurso de apelación en su integridad.

Cuarto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Victoria y D. Indalecio , contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 1972/12, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena al pago de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.