Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 605/2013 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000605/2013

NIG: 3501942120120000810

Resolución:Sentencia 000257/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000169/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado acromotor s.a. Esteban Lopez Noriega Pedro Javier Viera Perez

Apelante banco santander central hispano s.a. Maria Sandra Perez Almeida

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 605/13

PROCEDIMIENTO: Ordinario 169/12

JUZGADO: 2 de San Bartolomé de Tirajana

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Presidente)

DON JOSE ANTONIO MORALES MATEO (Magistrado)

DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2017

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana, a instancia de la entidad Acromotor SA, representada en ésta instancia por el Procurador D. Pedro Javier Viera Pérez, y dirigida por el Letrado D. Esteban López Noriega contra la entidad Banco Santander S.A., representada por la Procuradora Dña Sandra Pérez Almeida y dirigida por el Letrado D. Jorge Fernández García.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 2 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador d. Pedro Viera Pérez, en representación que obra en autos, DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera ( swap) ligado a inflación de fecha 8 de febrero de 2008 suscrito entre las partes, así como la de sus documentos anexos y liquidaciones practicadas a su amparo; en consecuencia, las partes deberán reintegrarse todas las cantidades objeto de cargos y abonos entre las mismas que se produjeran conforme el contrato que se declara nulo, condenando a la entidad demandada a abonar, en consecuencia, al actor, las cantidades que haya cargado como saldo de las liquidaciones practicadas a cargo del cliente y las que pudieran cargarse hasta que recaiga Sentencia, intereses legales, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 25/04/2.013 , se recurrió en apelación por la representación de Banco Santander SA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 7/03/2.016.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de permuta financiara (swap) ligado a la inflación suscritos por las partes el 8 de febrero de 2.008 , por manifiesto vicio del consentimiento de la actora, con la obligación recíproca de las partes de restituirse las prestaciones recibidas como consecuencia de dichos contratos, y condenando a la demandada a abonar, en consecuencia, al actor las cantidades que haya cargado como saldo de las liquidaciones practicadas a cargo del cliente y las que pudieran cargarse hasta que recaiga sentencia, intereses legales y costas.

En tal resolución se viene a señalar, muy en síntesis, que el producto objeto del contrato fue ofrecido por el banco demandado a la entidad actora pero sin darle una información adecuada sobre su complejidad y naturaleza, y los riesgos que comportaba, información que tampoco cabe inferir de la documental, afirmando que en el caso presente nos encontramos en presencia de un clienta minorista del que no se ha acreditado tenga formación y conocimientos de experto financiero, no habiendo la demandada cumplido con la diligencia exigida para la concertación del contrato al no dar la información relevante y preceptiva al cliente por lo que el consentimiento de éste se encontraba viciado al no comprender el negocio que se suscribía y sus elementos esenciales y al afectar a la esencia negocial', por lo que 'la conclusión ha de ser la nulidad del contrato ( Arts. 1265 , 1266 , 1300 código civil )'.

La entidad demandada recurre la anterior sentencia alegando (1) infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencia sobre el error como vicio del consentimiento, sin que la sentencia recurrida razone adecuadamente todos los requisitos para que pueda operar el error invalidante; (2) infracción de los artículos 316 , 326 , 376 , y 348 LEC en relación con los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que la interpreta; (3); Infracción de la LMV, en su versión previa a la reforma operada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, respecto a la información suministrada por el Banco Santander y, subsidiariamente, infracción de articulo 79 Quáter de la LMV; (4) omisión acerca de la infracción de los artículos 1.311 y 1.313 CC y de la doctrina de los actos propios: (5) Infracción del art. 1.303 CC y la jurisprudencia que lo interpreta en el sentido de que la sentencia de instancia no declara la restitución de los intereses devengados por los importes abonados por el Banco Santander a la actora con ocasión del contrato declarado nulo; y, (6) infracción del artículo 394.1 de la LEC , al condenar en costas en un caso que presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Segundo. A partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , y, sobre todo, en el último año, dicho Tribunal ha dictado numerosas resoluciones en supuestos simulares al presente, que ha generado una jurisprudencia uniforme y constante sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación con entidades bancarias de 'swaps' de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión; y en la mayoría de esas sentencias (si no en la práctica totalidad) dictadas en esos procedimientos se han desestimado las pretensiones de las entidades bancarias.

1) De esa jurisprudencia cabe resaltar los siguientes extremos, señalados por ejemplo en las recientes sentencias de dicho Tribunal de 3 y 4 de febrero de este mismo año 2016:

(i) Que posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

(ii) Que es precisamente la información sobre el riesgo asumido un elemento sustancial que debe acompañar al contrato cuando, por el perfil y formación del cliente, éste carece de los conocimiento precisos para percatarse de esta circunstancia siendo una obligación de la entidad financiera suministrar esa información, obligación presente ya en la normativa anterior a la transposición de la Directiva MiFID, representada por el art. 79 anterior de la Ley de Mercado de Valores y en la regulación recogida en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

(iii) Que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en la normativa anterior y actual, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que la entidad financiera pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

(iv) Que la mera lectura del documento contractual resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas. En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para los demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.

(v) Que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto que le atribuye la Audiencia, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

(v) Que la normativa reguladora de la contratación de estos productos financieros, tanto la preMiFID como la MiFID, exige a la empresa de inversión que suministre a sus clientes una información imparcial. E implica informar al cliente de que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituían el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

(Vi) El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, de una cuantía considerable, siendo necesaria también sobre el coste de cancelación anticipada del swap.

2) La misma jurisprudencia ha establecido claramente la conexión del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación de información en esos contratos con el error vicio en la prestación de su consentimiento, doctrina que, según la sentencia del Tribunal Supremo 3 de febrero del presente año 2016, se puede resumir en los siguientes puntos:

(i) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. (ii). El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. (iii) La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. (iv) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

(v). En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo

Tercero. 1. La aplicación de ese cuerpo de doctrina al presente caso implica la desestimación de las demás alegaciones en las que se funda el recurso. Así y en primer lugar, la falta de información recogida en la sentencia apelada sobre el objeto del contrato y sobre los riesgos asociados, y la ausencia de un conocimiento del cliente minorista sobre la complejidad del producto, determina la aparición de los requisitos para que pueda operar el error invalidante, pues es entonces, el conocimiento equivocado del cliente, lo que integra el error que le es excusable y opera sobre la sustancia que integra su objeto.

2. Tampoco se ha producido un error apreciable en la valoración de la prueba ni se han infringido los artículos 316 y 348 LEC pues no se ha practicado prueba ni de interrogatorio ni pericial; tampoco se ha infringido el art. 326 LEC respecto de la documental ni el art. 376 LEC , respecto de la testifical. No existe la claridad y sencillez que la apelante atribuye al contrato no ya no tanto por la aparente corrección de su redacción, sino por la verdadera significación económica que representan, que no resulta del propio contenido documentado del contrato en función de su tenor literal, pues su mera lectura (de los documentos que los incorporan) no genera un conocimiento preciso de alcance de sus cláusulas, ya que su contenido impreso no es lo suficientemente claro para explicar de forma comprensible el funcionamiento del producto y los riesgos que implica, de modo que una persona sin formación financiera -incluso de la específica de este mercado-, no puede hacerse un idea cabal de su alcance para adoptar una decisión sobre su contratación con elementos de juicio suficientes, lo que hace preciso, como se ha señalado, la actividad de la entidad financiera para suministrar la información a esos efectos. No existió información precontractual por el cliente y las declaraciones testificales no permiten acreditar qué concreta información se le dio y cuando y la única que puede estimarse proporcionada es la resultante del contrato, del cual no resulta que el cliente supiera que la entidad de crédito tenía conflicto de interés con el cliente ni de que al firmar el contrato era el cliente el que pasaba a cubrir riesgos que no le eran propios. Pero sobre todo con esa abstracta exposición el cliente no era consciente de la entidad del riesgo que asumía y de si le interesaba firmar el contrato o no, porque si la evolución previsible del subyacente para la entidad de crédito, conforme a la información de que dispusiera que no facilitó al cliente, era bajista (como finalmente lo fue) el cliente al firmar el contrato no sólo no conjuraba sus riesgos de subida del tipo de interés (riesgos que serían previsiblemente mínimos) sino que lo que hacía (e hizo, según fue el resultado de las liquidaciones ulteriores) era asumir como propio el riesgo (que para él no lo era, sino que le favorecía) de que bajaran el Euribor o la inflación, debiendo recordarse, en este punto, que el Tribunal Supremo en jurisprudencia ya reiteradísima en relación con este tipo de productos ha significado que el 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. ( STS de 14 de enero de 2014 ).

Con relación a la testifical, la sentencia apelada analiza y detalla la declaración de los testigos, sin que su valoración suponga ninguna desviación del criterio de la sana crítica que debe de servir de guía, considerándola insuficiente para justificar que se dio la información precisa y detallada que requería la suscripción y la emisión de un consentimiento libre del error, lo que por lo demás se desprende del contenido del testimonio, que no se pone en entredicho en el recurso, recogido en la misma resolución

Es decir, no ha quedado desvirtuada la conclusión de la sentencia apelada, a la vista del resultado de la prueba practicada que se valora en ella, en el sentido de que la entidad demandada no dio una información suficiente de los aspectos cruciales del producto. Sobre este aspecto la apelante no ofrece argumentos suficientes que invaliden la valoración contenida en la sentencia apelada y, como antes se ha señalado, esa información no puede inferirse sin más del contenido documentado del contrato. Que con anterioridad le hubieran ofrecido la posibilidad de cancelar anticipadamente el contrato recibiendo el actor una liquidación positiva, no supone, como parece dar a entender el apelante , que el actor, por ese motivo tuviera un conocimiento de los riesgos que había contratado pues una cosa es conocimiento del funcionamiento del contrato y otra de los riesgos que se asumen con el mismo, y no consta, ni se dice, que en el ofrecimiento de la cancelación se le llegara a informar de éstos, ni tampoco qué tipo de información se la había suministrado al actor en la firma de los contratos que con anterioridad el actor había firmado pues no hay que olvidar que el actor tiene la condición de cliente minorista necesitado de esa información, conocimiento que tampoco se pueda mantener por las operaciones realizadas por el cliente, propias de la gestión de su empresa pero no del mercado financiero, sin que conste que en este caso el cliente tuviera conocimientos suficientes de este mercado.

La jurisprudencia mencionada señala que si bien la falta de información no implica per se la concurrencia del error o que este sea inexcusable, sí incide directamente en la concurrencia de este requisitos si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, pues entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. Y esto es lo ocurrido en este caso en función de los hechos acreditados.

3. Tampoco puede estimarse que la sentencia de instancia haya vulnerado, en su versión previa, la reforma operada por la Ley 47/2007 respecto a la información suministrada , y que subsidiariamente que se haya infringido el artículo 79 Quáter de la LMV porque, señala, no ser la normativa MIDIF aplicable, dado que se firmó dentro del plazo de seis meses que la referida Ley confería a las entidades para que se adaptasen a la misma, añadiendo que del art. 79 bis LMV, ni del RD 217/2008 de 15 de febrero ni del art. 5.3 del anexo I del RD 629/1993 de 3 de mayo , cabe inferir la obligatoriedad de las entidades financieras de proporcionar estudios a sus clientes sobre las previsiones de comportamientos de las variables futuras a que estén referenciados este tipo de operaciones que permitan cuantificar el riesgo concreto que pueda padecer el cliente y, por lo tanto, la no entrega de dicha información no puede valorada como una información del deber de información causante directa del error excusable e invalidante. El motivo se desestima pues según sentencia del TS de 15/02/2.017 : TERCERO.- Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa ' MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

2.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales de los clientes para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a sus perfiles inversores. Y antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A.-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ), para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones, básicamente contratos de financiación del objeto social del cliente, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del euribor. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

CUARTO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; y 595/2016, de 5 de octubre ).

2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En particular, la Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara a los clientes de los riesgos de los productos contratados, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos. Al contrario, reconoce que no consta qué información se ofreció realmente, pero considera que tanto de la importancia empresarial de los clientes, como del propio texto de los documentos contractuales y del hecho de que los clientes aceptaron los abonos y cargos realizados durante la vigencia de los contratos, se deduce que los mismos deberían estar informados. Sin embargo, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el Banco de Sabadell pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4.- La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el primer motivo del recurso de casación y sin necesidad de examinar los otros dos motivos formulados, anularse la sentencia recurrida, y estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia de primera instancia, que se revoca, a fin de estimar la demanda.'

4. Omisión acerca de la infracción de los artículos 1.311 y 1.313 CC y de la doctrina de los actos propios. Alega la apelante que la actora ha satisfecho las liquidaciones negativas a que ha dado lugar el presente contrato durante varios años sin reclamar su nulidad por vicio de consentimiento y que había suscrito en años anteriores hasta seis contratos de permuta financiera de tipos de interés asumiendo y recibiendo liquidaciones negativas y positivas como consecuencia de los mismos por lo que, y aun admitiendo, señala, que se estimara hubo error en la contratación tal error habría sido confirmado por actos concluyentes en éste sentido realizados por la parte apelada. El motivo se desestima pues para que la confirmación tácita purifique el contrato de los vicios que adolezca desde el momento de su celebración ( art. 1.313 CC ) es necesario que con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo cesado ésta, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( art. 1.311 CC ), y la percepción de liquidaciones positivas y asunción de las negativas no supone el conocimiento de la causa de nulidad, en la medida en que constituye una consecuencia necesaria y propia del contrato que la actora creía haber celebrado. Ello además de que la confirmación exige ineludiblemente una actividad libre y consciente, con ánimo o voluntad convalidante ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1948 y 12 noviembre 1996 ), que no puede deducirse de la actitud pasiva respecto a recepción de intereses, sin que tampoco quepa inferir de tal hecho la voluntad de renunciar la acción de nulidad del contrato., habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 que: 'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

Respecto a la doctrina de actos propios es significativa la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2.015 al establecer que: 'En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil . Por lo que la percepción de liquidaciones positivas, sin deducir queja, objeción o reparo alguno, no puede considerarse como vinculante acto propio, ni entraña acto alguno de confirmación tácita del contrato.

5. Infracción del artículo 1.303 CC por no declarar la sentencia la restitución de los intereses devengados por los importes abonados por el Banco Santander a la actora con ocasión del contrato declarado nulo. El motivo se desestima y ello por cuanto, si bien es cierto que en principio y en virtud del precitado artículo, la actora debería haber sido condenada a pago de los intereses devengados por las cantidades que el demandado hubiera satisfecho a la actora, por mor del contrato celebrado, lo cierto es que en el presento caso no han existido pagos realizados por la demandada a la actora pues todas las liquidaciones han sido negativas.

6. Alega por último la recurrente que se ha infringido el art. 394 de la LEC y que a su entender concurrían dudas serias de hecho y de derecho sobre la cuestión litigiosa, citando jurisprudencia desestimatoria de las demandas (de fecha comprendidas entre el año 2008 y el 30 de abril de 2012) y estimatoria de las mismas, contradicción en la jurisprudencia menor que a su entender justificaba la no imposición de costas causadas en el litigio.

Esta Sala sin embargo ya ha razonado en otras sentencias y reitera en la presente que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas causadas cuando, como es el caso, la estimación de la demanda se funda en el acreditado incumplimiento por la entidad de crédito de las obligaciones que como sociedad de inversión le impone la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo aplicadas e interpretadas de conformidad con la directiva comunitaria, como no apreció tales dudas el Tribunal Supremo sentencia de 12 de enero de 2015 , lo que comporta la total desestimación del recurso de apelación y la imposición de las costas causadas en la alzada a la entidad apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander SA contra la sentencia de 25/04/2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de San Bartolomé de Tirajana, la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada

La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico