Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 187/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000187/2016
NIG: 3501642120130011559
Resolución:Sentencia 000257/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000411/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Zaira
Apelado: PABLO CASTELLANO MEDINA S.L.; Abogado: Sebastian Lourdes Gil Nuez; Procurador:
Edith Martell Ortega
Apelante: Carlos Alberto ; Abogado: Jose Mateo Faura; Procurador: Antonio Jaime Enriquez Sanchez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistradas
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de abril de 2017.
Vistas por esta Sección de la Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Alberto , representada en esta alzada por el
Procurador D. ANTONIO JAIME ENRÍQUEZ SÁNCHEZ y defendida por el Letrado D. JOSÉ MATEO FAURA,
contra la entidad PABLO CASTELLANO MEDINA, S. L., representada en esta alzada por la Procuradora Dña.
EDITH MARTELL ORTEGA y defendida por el Letrado D. SEBASTIÁN GIL NUEZ, siendo Ponente la Sra.
Magistrada Dña. MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas de G.C., en el Juicio Ordinario nº 411/2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece: 'I.- Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la demandante PABLO CASTELLANO MEDINA, S.L. contra la demandada D. Carlos Alberto y: 1. Se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de catorce mil quinientos doce con ocho euros (14.512,08 €), más los intereses legales de dicha suma devengados desde el 16 de enero de 2012.

2. Se condena a la demandada a abonar las costas procesales.

II.- Se DESESTIMA la reconvención formulada por D. Carlos Alberto contra demandante PABLO CASTELLANO MEDINA, S.L., imponiendo a aquéllas las costas procesales'.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 14 de octubre de dos mil quince se recurrió en apelación por la parte demandada D. Carlos Alberto , al que se opuso la parte contraria PABLO CASTELLANO MEDINA, S.L.. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se aporto pericial pero que las parte no solicitaron vista por lo que se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente demanda, la actora PABLO CASTELLANO MEDINA, S.L. ejercita una acción de reclamación de cantidad, de la suma de 14.512,08 euros, que es lo que reclama más los intereses moratorios devengados desde el requerimiento notarial. La parte actora, el 11 de marzo de 2011 suscribió con la contraria un contrato de ejecución de obra de diferentes viviendas en la parcela ubicada en el Paseo de Chil, números 91 a 93. La referida suma se desglosa así: a) 742 € por el IGIC de la factura nº 17 (certificación nº 1) al tipo del 5%; b) 7.544,03 € por la factura nº 91 (certificación nº 2); c) 4.715,21 € por la factura nº 92 por los trabajos realizados por orden de la propiedad en la zona del ascensor; y d) 1.510,84 euros por la factura nº 93 por los trabajos realizados por orden de la propiedad en el techo del chalet nº 4 La demanda formula reconvención en la que interesa la resolución del contrato por incumplimiento con la consiguiente condena de la demandada a devolver a la actora las llaves de la obra y a abonarle, como indemnización, la cantidad que se establezca pericialmente por los defectos de ejecución y subsidiariamente la suma de 48.060 € por el retraso en dicha ejecución, incrementada por los días que transcurran hasta el dictado de la sentencia.

La demanda fue estimada y la reconvención desestimada. Y la demandada interpuso recurso de apelación, contra la sentencia del Juez de Instancia.



SEGUNDO.- Es un hecho acreditado y no controvertido que las partes litigantes celebraron un contrato de arrendamiento o ejecución de obra ( artículo 1.544 y 1.588 y siguientes del Código Civil art.1544 EDL 1889/1 art.1588 EDL 1889/1 ) que obliga a la realización de una obra a cambio de un precio, tomándose en consideración en este tipo de contrato, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, exigiéndose en consecuencia al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto ( artículo 1.258 del Código Civil), conforme a las exigencias de la buena fe y al uso, entendiéndose este último como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, y dentro de las obligaciones de la buena fe, la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de su 'lex artis' que ha de conocer y que, por lo general, ignora el dueño de la obra, estando por lo tanto obligado a realizar la obra con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad.



TERCERO.- La obra fue dirigida por el arquitecto, La obra no fue terminada la misma fue abandonada por la actora al interrumpirse el suministro eléctrico y el agua, haciéndose imposible su continuación.

Las partes en este procedimiento firmaron dos contratos uno 9 de julio de 2.007 y otro el 11 de marzo de 2.011 base por el cual reclama la actora en este pleito determinadas sumas.

En este procedimiento se reclaman las siguientes cantidades: 742 € por el IGIC de la factura nº 17 (certificación nº 1) al tipo del 5%.

7.544,03 € por la factura nº 91 de fecha 20 de noviembre de 2012, se corresponde con los trabajos realizados según la certificación nº 2 con fecha 20 de abril de 2011 4.715,21 € por la factura nº 92 de fecha 20 de noviembre de 2012, se corresponde con los trabajos realizados según la certificación nº 2 con fecha 28 de julio de 2011, trabajos realizados, fuera de los pactados en el contrato en la zona del ascensor, y consta en la certificación que se hicieron con consentimiento de la propiedad.

1.510,84 euros por la factura nº 93 por los trabajos realizados por orden de la propiedad en el techo del chalet nº 4, estas fueron catas realizadas con la aseguradora para certificar de donde venían unas humedades.

El primer motivo del recurso, es que existía entre las partes un acuerdo verbal de no cobrar el IGIC a parte, sino incluirlo como parte del precio. Alega que así se hizo en el primer contrato, hecho que es reconocido por la actora, pero el contrato de 2.007 no es objeto de este pleito. Lo cierto es que no se prueba por ningún medio conocido en derecho, este pacto verbal y el cobro del IGIC, no es el cobro de una cantidad debida a la constructora sino a la hacienda y la constructora lo recauda para su entrega posterior al erario público. Por lo que este concepto no puede entenderse cobrado por que se recoja en el recibo de 25 de septiembre de 2010, que la cantidad cobrada se refiera al total de las tareas, tajos y unidades de obra realizados hasta el día de la fecha, pues no se relata que en esa cantidad se incluya el perceptivo IGIC.

La apelante también niega el pago de la cantidad, señalando que así quedo saldada la deuda conforme a lo recogido en la factura de 15 de abril de 2011, esta factura señala que se incluyen todas las realizadas hasta marzo de 2.011, no la obras realizadas en abril de 2.011 ni el IGIC de una factura anterior. La factura 91 y 92 es de trabajos de abril de 2.011 y noviembre del mismo año, luego no están excepcionadas de la factura de abril de 2.011 pues son trabajos posteriores. Y con relación a la última reclamación, la misma es un encargo ajeno al contrato para examinar unas goteras del tejado.

La obras realizadas fuera de contrato se hicieron a la vista del dueño de la obra y la supervisión de la dirección técnica de la misma, habiéndose certificado su realización por estos últimos, y nunca solicito el demandado que se le diera presupuesto de las obras fuera de presupuesto o que sus pecios fueran contratados por la propiedad.

Concluye la demandada, el recurso sobre los pronunciamientos de la sentencia relativos a la demanda principal, señalando que el tacho al testigo arquitecto técnico, D. David .

El Artículo 378 de la LEC con relación al tiempo de las tachas dice: Las tachas se habrán de formular desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience el juicio o la vista, sin perjuicio de la obligación que tienen los testigos de reconocer cualquier causa de tacha al ser interrogados conforme a lo dispuesto en el artículo 367 de esta Ley, en cuyo caso se podrá actuar conforme a lo que señala el apartado 2 de dicho artículo No consta que por la parte demandada se haya tachado al testigo en el momento procesal oportuno, por lo que con independencia del juicio que se realice de la vinculación del testigo a cualquiera de las partes no procede tachar al testigo.



CUARTO.- Con relación al recurso por desestimación de la apelación se basa en la inadmisión de la pericial que fue admitida en esta segunda instancia y valorada por escrito por ambas partes.

La reconvención se fundamenta en una ejecución defectuosa y subsidiariamente tardía de la obra.

De la pericial no se desprende ninguna ejecución defectuosa o mal hecha, lo único que se desprende de la misma es que falta por terminar, pero si tenemos en cuenta que la obra se satisfizo mediante certificaciones de la dirección facultativa y en la misma se recogían la partidas realizadas, de ello solo puede desprenderse que lo realizado no se facturo.

En cuanto al abandono de la obra lo fue por la interrupción del suministro eléctrico, no obstante esta se produjo en mayo de 2.011, por lo que la entidad PABLO CASTELLANO MEDINA, S.L., no pudo continuar en la obra, extremo que incluso prueba la demandada la interrupción del suministro eléctrico. Si bien también se declara en esta resolución, que se realizaron trabajo con relación al ascensor fuera del presupuesto, en julio de 2.011, esto no impide decir que la obra no pudo continuar por culpa de la propiedad, no siendo objeto de prueba si fue necesario suministro eléctrico para la realización de los trabajos de la factura 92, o si este fue prestado puntualmente por otra persona o por un grupo electrógeno.

La ejecución tardía es consecuencia de los nuevos trabajos contratados y la consecuencia del abandono de la obra.

Por lo expuesto solo procede desestimar el recurso.



QUINTO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil art.394 se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada causada por su recurso.

Fallo

1º.- Se DESESTIMA el recurso interpuesto por el Procurador D. A. Jaime Enríquez Sánchez en nombre y representación de D. Carlos Alberto ,contra la sentencia de fecha 14 de OCTUBRE de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas de G.C. en los autos del juicio ordinario n.º 411/2013 del que deriva el presente rollo y en consecuencia, se mantiene la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.