Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 212/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/003863
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0003863
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 212/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 181/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. CALLE000 NUM000 A-B-C-D- EDIFICIO000 DE BILBAO
Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ZUMALACARREGUI VILLASOL
Recurrido/a / Errekurritua: C.P. CALLE000 NUM000 A DE BILBAO y C.P. CALLE000 NUM000
B DE BILBAO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y MARIA DOLORES
OLABARRIA CUENCA
Abogado/a/ Abokatua: NELIDA GONZALEZ BARRIO y EKAITZ LOROÑO MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº 257/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª . ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª . CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidos de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 181/16
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante:
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 A-B-C y D EDIFICIO000 DE BILBAO
representada por el Procurador D. Alfonso Legórburu Ortiz de Urbina y dirigida por el Letrado D. Javier
Zumalacarregui Villasol; y como apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000

B DE BILBAO y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 A DE BILBAO reprsentadas
por la Procuradora Dª Dolores Olabarría Cuenca y dirigidas por la Letrada Dª Nelida Gonzalez Barrio.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 1 de marzo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios de la C/ CALLE000 NUM000 ( A) de Bilbao y Comunidad de propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 (B) de Bilbao representados por procuradora Dña. Dolores Olabarria Cuenca frente a la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 sito en C/ CALLE000 nº NUM000 (portales A, B, C y D) representada por procurador D.Alfonso Legorburu HE DE ESTIMAR Y ESTIMO LA DECLARACION DE NULIDAD del acuerdo impugnado reseñado en hechos probados alcanzado en fecha 25 de junio de 2015, por ser contrario a la ley, dejando el mismo sin efecto y con expresa imposición de las costas del juicio a la demandada.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 A-B-C Y D DE BILBAO, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 212/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 1 de junio de 2017 se señaló el día 21 de junio de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como motivos del recurso y en cuanto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que aún cuando se comparten se debe efectuar a juicio de la recurrente ciertos añadidos, y en cuanto a las causas de estimación de la demanda, se alega que la sentencia en su fundamento primero recoge que de las dos diferentes propuestas técnicas para reparar las fachadas, las comunidades C) y D) optan por la solución de 'fachada ventilada' que es rechazada por las otras dos (A y B), lo que estima la apelante que ello no es correcto ya que ha quedado acreditado que las dos opciones barajadas era la reparación de la fachada existente pero eliminando los puentes térmicos o ejecución de una fachada ventilada por edificio, siendo los costos de ambas soluciones prácticamente iguales según se desprende del informe conjunto de los tres técnicos, se sostiene que tal y como se recoge en el folio nº 6 de la demanda y conforme ocurrió en el acuerdo adoptado en fecha 10/04/14 se acordó por los cuatro portales la ejecución de fachada ventilada, y tras el acuerdo de medicación también fue la adopción aprobada ya que como recoge la sentencia no cabe introducir en la votación una tercera opción cual era la reparación de la fachada sin eliminar los puentes térmicos, y por tanto existía unanimidad en cuanto a la fachada ventilada y conforme al informe jurídico de la Cámara de la Propiedad Urbana de Bizkaia dicha solución no constituye una mejora. Otra cosa en que en aras a evitar injerencias de algunos propietarios ya la situación de caída de los elementos a la vía pública y ante la sanción del Ayuntamiento por la no realización de las obras, los presidentes de los portales C y D convocaron la junta de todas las comunidades ya que los portales A y B seguían intentando introducir la tercera opción, y por tanto la Junta se convoca siguiendo el criterio del Acuerdo de Mediación citándose a todos los propietarios y asistiendo quien así lo deseó. Se alza la parte contra la sentencia que estima incongruente su fallo cuando reconoce y admite que no estamos ante una Junta al uso de condueños sino ante un órgano excepcional que busca el foro para poder cumplir el acuerdo de mediación, admitiendo la sentencia que la parte actora ha intentado en todo momento introducir una tercera vía de reparación ya desechado en la Mediación, para conceder la razón a la parte actora por motivos estrictamente formales. En tal sentido en cuanto al argumento que recoge la sentencia de que se ha incumplido' el requisito legal de la misma del mencionado precepto de que ' La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.' Del examen de la documentación unida a autos no solo se evidencia que no se cumplió tal formalidad sino que examinada la forma de votación y recuento verificado por el notario solo se comprobó la identidad de los votantes y delegación de votos pero no si estaban o no privados de voto conforme a la ley de lo que debe colegirse la nulidad del acuerdo alcanzado. En el mismo sentido el acta notarial unida a autos omite la prevención legal del 15.2 LPH. (El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley)', alega la parte apelante que todos los propietarios de los cuatro portales eran conocedores dela convocatoria, y el argumento de la sentencia es desafortunado ya que si no hay relación de propietarios que podrían estar privados de voto lo es por razón de que no existía un propietario que estuviese en tal situación, lo que no ha acreditado la parte actora, y menos respecto de los propietarios que han votado. Así mismo no se tiene en cuenta en la sentencia que en el Acuerdo de Mediación se acordaba realizar un estudio jurídico conjunto solicitado por las cuatro presidencias elaborado por organismo público con competencia en materia jurídica que determine si la obra a realizar puede ser considerada o no mejora desde el punto de vista jurídico, a efectos de la LPH y las consecuencias económicas que de ello pueda derivarse en relación a posibles impagos, por tanto no a los efectos de contar con una u otra mayoría, y en todo caso se acredita que la fachada ventilada conlleva un coste menor de reparación, y esta acreditado que es la opción técnica que garantiza al 100% la eliminación de los puentes térmicos. Se alega que en todo caso el acuerdo se adoptó por mayoría y también de 3/5 pues en este último caso el voto de los ausentes resulta determinante para su existencia, no habiendo acreditado la actora que después de la Junta se diesen votos en contra del acuerdo adoptado, por lo que el voto de los ausentes deberá ser sumado a los favorables al acuerdo.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO .- Es necesario tras el estudio de la documentación aportada al procedimiento señalar que la Asamblea General fue convocada para el día 25 de junio de 2015 sólo por los presidentes de la C y D, mostrando su expresa oposición los presidentes de la A y B (docs 14 a y b y de la demanda fols 98 y 99 fechados en 22 de junio de 2015). Que no falta razón a la recurrente en cuanto a que el acuerdo de mediación explícitamente señalaba solo la posibilidad de dos opciones técnicas, y como fundamenta la sentencia de instancia 'siendo ocioso que los presidentes de las actoras aleguen ahora que la introducción de una inoportuna coletilla de última hora (sobre necesaria eliminación de puentes térmicos) en el acuerdo les haya proporcionado dos opciones que a su juicio son ambas inoperantes o perjudiciales, y por tanto han de ser completadas con una tercera, (que a la sazón intentan imponer), hecho que no puede ser combatido en esta Litis, siendo ajeno propiamente a su objeto', si bien no se comparte lo que a continuación fundamenta la sentencia en cuanto a que 'solo por eso, podría ser declarada nula la convocatoria de la meritada Asamblea al no haberse cumplido de conformidad a lo pactado con la fase previa expresamente prevista en estipulación cuarta: la previa votación en cada Junta de las dos únicas opciones técnicamente definidas previamente', por cuanto al margen de la tercera opción no incluida en el acuerdo de mediación se sometió a votación las dos soluciones si previstas en aquél.

También es lo cierto, que la convocatoria se realiza solo por los presidentes de las Comunidades C y D con la oposición como consta documentalmente de los presidentes de la A y B (docs. 14 a y b y de la demanda folios 98 y 99 fechados en 22 de junio de 2015). Y es lo cierto que en el Acuerdo de Mediación se establecía de forma expresa que 'Si no hubiere unanimidad de los cuatro portales, se procederá a la realización de una asamblea general especial para dirimir el resultado final, convocada por los cuatro presidentes'. Y el artículo 16 LPH , que atribuye, exclusivamente alpresidente, la facultad deconvocarJunta de propietarios, con la única excepción de que la soliciten los promotores de la reunión, siempre que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación. Ahora bien es lo cierto que la situación generada y que da lugar al Acuerdo de mediación lo es en aras a llegar a una solución ante las discrepancias delos miembros de las cuatro Comunidades y ello con el fin de dar viabilidad a una necesaria y urgente solución para llevar a cabo la reforma de la fachada, y ante elo es asaí mismo cierto que la convocatoria a la asamblea se hizo saber a todos los comuneros, y que es en ella donde deberían haber acudido a dar proponer y tratar de solucionar y decidir y hacer valer su propuesta, de suerte que su no comparecencia, tal y como alega la parte apelante lo es por voluntad propia, ya que lo que no se puede respaldar es la adopción de una conducta omisiva ante la discrepancia entre las Comunidades, que precisamente abocaba a celebrar la Asamblea, ello conculca y paraliza la continuidad de la vida ordinaria comunitaria, por tanto la actitud de los presidentes de las Comunidades C y D es consecuente con lo acordado en el Acuerdo de Mediación, y tal conducta es la que debieron seguir los presidentes de las Comunidades A y B, aún cuando fuera para plantear su discrepancia de que no se incluyera una tercera opción.

En cuanto al argumento que recoge la sentencia de que se ha incumplido' el requisito legal de la misma del mencionado precepto de que ' La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.' Del examen de la documentación unida a autos no solo se evidencia que no se cumplió tal formalidad sino que examinada la forma de votación y recuento verificado por el notario solo se comprobó la identidad de los votantes y delegación de votos pero no si estaban o no privados de voto conforme a la ley de lo que debe colegirse la nulidad del acuerdo alcanzado. En el mismo sentido el acta notarial unida a autos omite la prevención legal del 15.2 LPH. (El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley)', tal y como alega la parte apelante que todos los propietarios de los cuatro portales eran conocedores dela convocatoria , y si no hay relación de propietarios que podrían estar privados de voto lo es por razón de que no existía un propietario que estuviese en tal situación, lo que no ha acreditado la parte actora, y menos respecto de los propietarios que han votado.

Por otro lado aún cuando la parte apelante mantiene que la sentencia de instancia así mismo no tiene en cuenta que en el Acuerdo de Mediación se acordaba realizar un estudio jurídico conjunto solicitado por las cuatro presidencias elaborado por organismo público con competencia en materia jurídica que determine si la obra a realizar puede ser considerada o no mejora desde el punto de vista jurídico, a efectos de la LPH y las consecuencias económicas que de ello pueda derivarse en relación a posibles impagos, por tanto no a los efectos de contar con una u otra mayoría, lo cierto es que el citado acuerdo expresamente recogía 'Es necesario tener en cuenta que si la obra de fachada ventilada se considera mejora, requeriría que fuese adoptada por 3/5 partes de la totalidad de propietarios con derecho a voto que a su vez sean representativos de las cuotas de comunidad requeridas legalmente, en caso contrario, solo requerirá la mayoría mas uno de los votos emitidos por las comunidades.' Y en fecha 12 de mayo de 2015 se emitió el previsto informe jurídico por parte de la Cámara Urbana de Bizkaia, en la que sin género de dudas la opción de fachada ventilada se considera mejora y precisa por tanto la mayoría de 3/5 partes de la totalidad de propietarios con derecho a voto que a su vez sean representativos de las cuotas de comunidad requeridas legalmente. Pero igualmente se comparte con la parte apelante que en todo caso el acuerdo se adoptó por mayoría y también de 3/5 pues en este último caso el voto de los ausentes resulta determinante para su existencia, no habiendo acreditado la actora que después de la Junta se diesen votos en contra del acuerdo adoptado, por lo que el voto de los ausentes deberá ser sumado a los favorables al acuerdo.

En tal sentido es lo cierto que la opción tercera mantenida por las Comunidades A y B hoy apeladas no entra dentro del meritado Acuerdo, y así mismo la necesidad de proceder a una necesaria y urgente reparación, por lo que se estima que el acuerdo adoptado entra dentro de los parámetros previstos en el citado Acuerdo de Mediación y cumple los requisitos no solo técnicos sino legales para mantener su validez.



TERCERO .- En orden a las costas habida cuenta las circunstancia interpretativas desde un punto de visto estrictamente jurídico no ha lugar a efectuar expresa declaración de las causadas en ambas instancias, arts. 394 y 398 LEC .



CUARTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 A, B, C Y D EDIFICIO000 DE BILBAO contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao de fecha 1 de marzo de 2017 y de que este rollo dimana, debemos Revocar como Revocamos dicha resolución dictando otra en su lugar por la que se desestima la demanda origen del procedimiento en base a los fundamentos de la presente resolución manteniendo la validez del Acuerdo impugnado, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Devuélvase a C.P. CALLE000 NUM000 A-B-C-D- EDIFICIO000 DE BILBAO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0212 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.