Sentencia CIVIL Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 500/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00257/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0007427
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000500 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000470 /2016
Recurrente: Víctor
Procurador: ANA BELDERRAIN GARCIA
Abogado: MARIA TERESA CAMACHO ALVAREZ
Recurrido: Josefina
Procurador: SUSANA DIAZ DIAZ
Abogado: ALEJANDRA PEREZ LOPEZ
SENTENCIA Nº. 257/2018
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 470/2016, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
500/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Víctor , representado por la Procuradora de

los tribunales, Sra. ANA BELDERRAIN GARCIA, asistido por la Abogado D. MARIA TERESA CAMACHO
ALVAREZ, y como parte apelada, Dª Josefina , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.
SUSANA DIAZ DIAZ, asistida por la Abogada Dª. ALEJANDRA PEREZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30-5-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la DEMANDA interpuesta por Dª Josefina frente a D. Víctor con los siguientes pronunciamientos: a) Declarar la extinción del condominio del inmueble sito en Deva, TRAVESIA000 , NUM000 de Gijón, descrito como finca urbana con una superficie de 32 áreas dentro de la que existe una casa unifamiliar prefabricada de paneles de aluminio que constituye tabiques, muros de cerramiento y techumbre que se encuentra levantada sobre pilares. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Gijón, nº 5, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 .

b) Declarar el carácter indivisible de la citada finca urbana, debiéndose proceder si hubiera acuerdo entre los comuneros a su adjudicación a uno de ellos con indemnización del resto o en defecto de acuerdo, a su venta en pública subasta con licitadores extraños en la forma regulada en los arts. 655 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previa tasación del bien en la forma prevista en los arts. 666 y 637, pudiendo pujar los comuneros o mejorar posturas y ejercer todas las facultades que otorgan los arts. 670 y 671 de la LEC , sin que les sea exigible consignar cantidad alguna para tomar parte en la subasta y sin perjuicio de que las partes puedan acordar en el trámite de ejecución forzosa fórmulas alternativas para evitar la desvalorización del bien ( arts. 640 y 641 de la LEC ).

c) Enajenado el bien se repartirá su precio entre los condueños en proporción a sus respectivas cuotas, previa liquidación en todo caso de las deudas que la comunidad de bienes tenga con los condueños.

d) Condenar en costas al demandado.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Víctor , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 30 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estima la demanda interpuesta por la representación de doña Josefina en el ejercicio de la acción de división prevista en el art. 400 del Código Civil , y tras declarar la extinción del condominio constituido sobre del inmueble sito en Deva, TRAVESIA000 nº NUM000 de Gijón y declarar su carácter indivisible, acuerda su venta en pública subasta, en las condiciones que el propio fallo de la sentencia precisa, ordenando que, una vez enajenado el bien se reparta su precio entre los condueños en proporción a sus respectivas cuotas, todo ello con condena en costas al demandado don Víctor , quien apela la sentencia.



SEGUNDO.- En su recurso el apelante alega un supuesto error en la valoración de la prueba. Se afirma que en ningún caso se ha opuesto a la extinción de la comunidad, y que ha reconocido el carácter indivisible del inmueble, sin que en ningún caso se haya opuesto a la venta del mismo, y considera que debe supeditarse la venta en pública subasta a posible acuerdo entre las partes.

El motivo se desestima. Lo que en su contestación pretendió el apelado, no fue su venta a terceros, por medio venta privada o pública, sino adquirir él la propiedad de la totalidad del inmueble por el precio de 102.000 euros, abonando la parte proporcional a Dña. Josefina descontando el importe pendiente de la hipoteca que grava la misma a la fecha de la adjudicación, así como la totalidad de las cantidades abonas por Don Víctor por cuenta de Doña Josefina , desde la firma del convenio regulador de divorcio suscrito por ambos cónyuges el 30 de enero de 2008 donde se incluía la Liquidación de Gananciales, y tal pretensión a la que se opuso la demandante no fue estimada porque la sentencia de la instancia considera que a falta de acuerdo rige lo dispuesto en el art. 404 del Código Civil , por lo que la decisión de que la venta se realice en subasta pública se ajusta a la propia previsión legal y a lo que al respecto ha señalado nuestra jurisprudencia, y particularmente la sentencia 609/2012, de 19 de octubre , citada por la apelada, cuando señala que 'Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta'.

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa.

Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999 , afirmó que «excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros». Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991 , establece, en su quinto fundamento jurídico, que «mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio (....) y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )». De ahí que debió ser estimada plenamente la pretensión formulada por el demandado en vía reconvencional, sin que pueda ser compartida la afirmación de la Audiencia en el sentido de que tal solución contradice el designio legal contrario a la adjudicación a terceros de la cosa común. Efectivamente es así porque prevalece el acuerdo de los partícipes en cuanto a la adjudicación a uno de ellos de la cosa común; pero, si tal acuerdo no existe, se impone -en caso de indivisibilidad- la venta en pública subasta'con admisión de licitadores extraños', lo que no impide a cada uno de los partícipes pujar en la subasta para la adjudicación del bien, obteniendo la plena propiedad del mismo mediante el pago al resto de partícipes de la parte proporcional que les corresponda en el precio de adjudicación'.

El motivo del recurso se desestima, porque, no ya solo no fue la que ahora se pretende lo solicitado en la instancia, sino porque lo que no puede es condicionarse la venta a un previo acuerdo entre las partes, que conduciría a hacer absolutamente ineficaz la acción de división al hacer depender esta en todo caso de la voluntad del apelante.



TERCERO.- También se cuestiona la decisión de la instancia en cuanto a las costas, considerando que no existe justificación de su imposición demandado, por cuanto este 'no solo no se opuso a las pretensiones de contrario, sino que está conforme con la extinción del condominio y la declaración de la indivisibilidad del bien, así como el valor en que se fija la vivienda de 102.000 €', sin que en ningún momento la actora instase de forma fehaciente al apelante a proceder a la extinción del condominio y, mucho menos, de una manera determinada, de suerte que lo único que se ' ha solicitado que antes de proceder a la subasta, se intente llegar a un acuerdo, en aras de preservar los intereses de ambos litigantes'.

Para resolver la cuestión debatida hemos de referirnos a la especial naturaleza que tiene el principio del vencimiento en procesos como el que nos ocupa ante la falta de acuerdo entre los interesados y la dificultad o imposibilidad de división material, tal y como viene definida por esta Sala en sentencias de fecha 22 de abril , 20 de mayo y 10 de junio de 2016 cuando hemos manifestado que ' Para su solución (en interpretación del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe tenerse en cuenta las especiales características del proceso que nos ocupa, en el que si no hay acuerdo entre los interesados, ha de instarse la vía judicial para dividir la cosa común, por lo que sólo habrá realmente contienda y vencimiento cuando los demandados se opongan frontalmente a la acción de división que a todo comunero asiste, cual declaró la sentencia de esta Sala (11/09/2006 ) , introduciendo además pretensiones en el procedimiento que hayan sido íntegramente rechazadas'. En el supuesto de autos las oposición de facto a la división que la contestación a la demanda implicaba, dados los motivos esgrimidos, es lo que motiva la imposición en este caso de las costas causadas Lo que demandado pretendía, frente a la solicitud de venta en pública subasta deducida en la demanda, era 'Que se reco no zca el derecho de D. Víctor a adquirir la propiedad de la totalidad del inmueble por el precio estimado del mismo de 102.000 euros, abonando la parte proporcional a Dña. Josefina descontando el importe pendiente de la hipoteca que grava la misma a la fecha de la adjudicación así como la totalidad las cantidades abonas por Don Víctor por cuenta de Doña Josefina , desde la firma del convenio regulador de divorcio suscrito por ambos cónyuges el 30 de enero de 2008 donde se incluía la Liquidación de Gananciales se le adjudico el 50% de la deuda de la hipoteca que ascendía a la 46.878,5 €'.

Pretensión esta que implicaba una efectiva oposición a la demanda, máxime cuando la extinción del condominio de dicha forma era del todo punto improcedente y conculcaba los acuerdos alcanzados. Baste al respecto señalar que, en primer lugar el precio que se fija de 101.000 euros es irreal, pues por mucho que esta sea la cuantía que se fija en la demanda a los efectos procesales, en realidad coincide con el capital del préstamo concertado por las partes destinado a la adquisición del inmueble, siendo de destacar que el inventario que figura en la liquidación de las sociedad de gananciales contenida en el convenio regulador de los efectos del divorcio de las partes, ya se valoraba en 290.000 euros; que en el propio convenio ya se prevé su venta, sin que en ningún caso se plantee la adjudicación al apelado, cosa que podía haberse realizado con ocasión de dicha liquidación, y que se pretende deducir de dicha precio la cantidades que desde su suscripción el apelante hubiese abonado para la amortización del préstamo, cuando el propio convenio prevé que, en compensación por el uso y disfrute del inmueble que se le atribuía, este abonaría la totalidad de las cuotas de amortización hasta su venta.



CUARTO.- Lo expuesto comporta la desestimación del recurso interpuesto, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas causadas por razón del mismo.

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la DEMANDA interpuesta por Dª Josefina frente a D. Víctor con los siguientes pronunciamientos: a) Declarar la extinción del condominio del inmueble sito en Deva, TRAVESIA000 , NUM000 de Gijón, descrito como finca urbana con una superficie de 32 áreas dentro de la que existe una casa unifamiliar prefabricada de paneles de aluminio que constituye tabiques, muros de cerramiento y techumbre que se encuentra levantada sobre pilares. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Gijón, nº 5, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 .

b) Declarar el carácter indivisible de la citada finca urbana, debiéndose proceder si hubiera acuerdo entre los comuneros a su adjudicación a uno de ellos con indemnización del resto o en defecto de acuerdo, a su venta en pública subasta con licitadores extraños en la forma regulada en los arts. 655 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previa tasación del bien en la forma prevista en los arts. 666 y 637, pudiendo pujar los comuneros o mejorar posturas y ejercer todas las facultades que otorgan los arts. 670 y 671 de la LEC , sin que les sea exigible consignar cantidad alguna para tomar parte en la subasta y sin perjuicio de que las partes puedan acordar en el trámite de ejecución forzosa fórmulas alternativas para evitar la desvalorización del bien ( arts. 640 y 641 de la LEC ).

c) Enajenado el bien se repartirá su precio entre los condueños en proporción a sus respectivas cuotas, previa liquidación en todo caso de las deudas que la comunidad de bienes tenga con los condueños.

d) Condenar en costas al demandado.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Víctor , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 30 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estima la demanda interpuesta por la representación de doña Josefina en el ejercicio de la acción de división prevista en el art. 400 del Código Civil , y tras declarar la extinción del condominio constituido sobre del inmueble sito en Deva, TRAVESIA000 nº NUM000 de Gijón y declarar su carácter indivisible, acuerda su venta en pública subasta, en las condiciones que el propio fallo de la sentencia precisa, ordenando que, una vez enajenado el bien se reparta su precio entre los condueños en proporción a sus respectivas cuotas, todo ello con condena en costas al demandado don Víctor , quien apela la sentencia.



SEGUNDO.- En su recurso el apelante alega un supuesto error en la valoración de la prueba. Se afirma que en ningún caso se ha opuesto a la extinción de la comunidad, y que ha reconocido el carácter indivisible del inmueble, sin que en ningún caso se haya opuesto a la venta del mismo, y considera que debe supeditarse la venta en pública subasta a posible acuerdo entre las partes.

El motivo se desestima. Lo que en su contestación pretendió el apelado, no fue su venta a terceros, por medio venta privada o pública, sino adquirir él la propiedad de la totalidad del inmueble por el precio de 102.000 euros, abonando la parte proporcional a Dña. Josefina descontando el importe pendiente de la hipoteca que grava la misma a la fecha de la adjudicación, así como la totalidad de las cantidades abonas por Don Víctor por cuenta de Doña Josefina , desde la firma del convenio regulador de divorcio suscrito por ambos cónyuges el 30 de enero de 2008 donde se incluía la Liquidación de Gananciales, y tal pretensión a la que se opuso la demandante no fue estimada porque la sentencia de la instancia considera que a falta de acuerdo rige lo dispuesto en el art. 404 del Código Civil , por lo que la decisión de que la venta se realice en subasta pública se ajusta a la propia previsión legal y a lo que al respecto ha señalado nuestra jurisprudencia, y particularmente la sentencia 609/2012, de 19 de octubre , citada por la apelada, cuando señala que 'Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta'.

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa.

Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999 , afirmó que «excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros». Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991 , establece, en su quinto fundamento jurídico, que «mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio (....) y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )». De ahí que debió ser estimada plenamente la pretensión formulada por el demandado en vía reconvencional, sin que pueda ser compartida la afirmación de la Audiencia en el sentido de que tal solución contradice el designio legal contrario a la adjudicación a terceros de la cosa común. Efectivamente es así porque prevalece el acuerdo de los partícipes en cuanto a la adjudicación a uno de ellos de la cosa común; pero, si tal acuerdo no existe, se impone -en caso de indivisibilidad- la venta en pública subasta'con admisión de licitadores extraños', lo que no impide a cada uno de los partícipes pujar en la subasta para la adjudicación del bien, obteniendo la plena propiedad del mismo mediante el pago al resto de partícipes de la parte proporcional que les corresponda en el precio de adjudicación'.

El motivo del recurso se desestima, porque, no ya solo no fue la que ahora se pretende lo solicitado en la instancia, sino porque lo que no puede es condicionarse la venta a un previo acuerdo entre las partes, que conduciría a hacer absolutamente ineficaz la acción de división al hacer depender esta en todo caso de la voluntad del apelante.



TERCERO.- También se cuestiona la decisión de la instancia en cuanto a las costas, considerando que no existe justificación de su imposición demandado, por cuanto este 'no solo no se opuso a las pretensiones de contrario, sino que está conforme con la extinción del condominio y la declaración de la indivisibilidad del bien, así como el valor en que se fija la vivienda de 102.000 €', sin que en ningún momento la actora instase de forma fehaciente al apelante a proceder a la extinción del condominio y, mucho menos, de una manera determinada, de suerte que lo único que se ' ha solicitado que antes de proceder a la subasta, se intente llegar a un acuerdo, en aras de preservar los intereses de ambos litigantes'.

Para resolver la cuestión debatida hemos de referirnos a la especial naturaleza que tiene el principio del vencimiento en procesos como el que nos ocupa ante la falta de acuerdo entre los interesados y la dificultad o imposibilidad de división material, tal y como viene definida por esta Sala en sentencias de fecha 22 de abril , 20 de mayo y 10 de junio de 2016 cuando hemos manifestado que ' Para su solución (en interpretación del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe tenerse en cuenta las especiales características del proceso que nos ocupa, en el que si no hay acuerdo entre los interesados, ha de instarse la vía judicial para dividir la cosa común, por lo que sólo habrá realmente contienda y vencimiento cuando los demandados se opongan frontalmente a la acción de división que a todo comunero asiste, cual declaró la sentencia de esta Sala (11/09/2006 ) , introduciendo además pretensiones en el procedimiento que hayan sido íntegramente rechazadas'. En el supuesto de autos las oposición de facto a la división que la contestación a la demanda implicaba, dados los motivos esgrimidos, es lo que motiva la imposición en este caso de las costas causadas Lo que demandado pretendía, frente a la solicitud de venta en pública subasta deducida en la demanda, era 'Que se reco no zca el derecho de D. Víctor a adquirir la propiedad de la totalidad del inmueble por el precio estimado del mismo de 102.000 euros, abonando la parte proporcional a Dña. Josefina descontando el importe pendiente de la hipoteca que grava la misma a la fecha de la adjudicación así como la totalidad las cantidades abonas por Don Víctor por cuenta de Doña Josefina , desde la firma del convenio regulador de divorcio suscrito por ambos cónyuges el 30 de enero de 2008 donde se incluía la Liquidación de Gananciales se le adjudico el 50% de la deuda de la hipoteca que ascendía a la 46.878,5 €'.

Pretensión esta que implicaba una efectiva oposición a la demanda, máxime cuando la extinción del condominio de dicha forma era del todo punto improcedente y conculcaba los acuerdos alcanzados. Baste al respecto señalar que, en primer lugar el precio que se fija de 101.000 euros es irreal, pues por mucho que esta sea la cuantía que se fija en la demanda a los efectos procesales, en realidad coincide con el capital del préstamo concertado por las partes destinado a la adquisición del inmueble, siendo de destacar que el inventario que figura en la liquidación de las sociedad de gananciales contenida en el convenio regulador de los efectos del divorcio de las partes, ya se valoraba en 290.000 euros; que en el propio convenio ya se prevé su venta, sin que en ningún caso se plantee la adjudicación al apelado, cosa que podía haberse realizado con ocasión de dicha liquidación, y que se pretende deducir de dicha precio la cantidades que desde su suscripción el apelante hubiese abonado para la amortización del préstamo, cuando el propio convenio prevé que, en compensación por el uso y disfrute del inmueble que se le atribuía, este abonaría la totalidad de las cuotas de amortización hasta su venta.



CUARTO.- Lo expuesto comporta la desestimación del recurso interpuesto, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas causadas por razón del mismo.

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente, FALLO Se desestima el recurso dé apelación interpuesto por la representación de DON Víctor , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2017, dictada en autos de Procedimiento Ordinario 470/16 tramitados en el Juzgado de primera instancia 5 de Gijón, que se confirma , con imposición de las costas del recurso al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.