Sentencia CIVIL Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 36/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 36/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 528/2015
Parte recurrente/Solicitante: Eladio
Procurador/a: Jesus Millan Lleopart
Abogado/a: Estela Frnco
Parte recurrida: Mónica
Procurador/a: Patricia Quintanilla Cornudella
Abogado/a: RAMON PALLARES CUCURULL
SENTENCIA Nº 257/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 23 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- . En fecha 17 de enero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 528/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jesus Millan Lleopart, en nombre y representación de Eladio contra Sentencia de fecha 26/09/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Patricia Quintanilla Cornudella, en nombre y representación de Mónica .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Millán Lleopart en nombre y representación de D. Eladio contra Dª Mónica representada por la Procuradora Dª Patricia Quintanilla Cornudella asistida por el Letrado D. Ramón Pallarés Cucurull debo de acordar las siguientes medidas definitivas -Mantenimiento de la atribución del uso y disfrute el domicilio familiar a la Sra. Mónica , hasta que el hijo mayor de edad obtenga su total independencia económica. -Mantener la pensión de alimentos acordada a favor del hijo mayor de edad, debiendo de ser abonada por el Sr. Eladio en los mismos términos y condiciones acordados en la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 13 de julio de dos mil uno . Sin expresa condena en costas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstre. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 26 de septiembre de 2.016 recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 528/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Eladio contra Doña Mónica , desestima la demanda formulada y mantiene las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de fecha 13 de julio de 2.001 , consistentes en la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Mónica , hasta que el hijo mayor de edad obtenga su total independencia económica, y se mantiene de igual forma la cuantía de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Eladio , interpone recurso de apelación mediante el que se reiteran los siguientes pronunciamientos: 1º) La extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Mónica , y de forma subsidiaria que se establezca un límite de Tres meses.

2º) Se deje sin efecto la obligación por parte del padre ahora recurrente, de abonar a la Sra. Mónica la pensión de alimentos para su hijo Fidel (678,32 Euros mensuales en la actualidad), y ello desde la interposición de la demanda, y se acuerde que la prestación de alimentos se haga personalmente por el Sr.

Eladio recibiendo y manteniendo en su casa a su hijo. De forma subsidiaria, se solicita que se reduzca el importe de la pensión de alimentos en proporción a los ingresos actuales del Sr. Eladio , los ingresos de la Sra. Mónica y los gastos e ingresos del hijo Fidel .

3º) Se obligue a la Sra. Mónica a que abone, a tenor de lo establecido en el artículo 233.23 del C.C .Cat., y mientras tenga atribuido el uso de la vivienda familiar, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de Comunidad, suministros así como los tributos y tasas.

La parte demandada Doña Mónica , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia únicamente en lo referente al pronunciamiento sobre costas al entender que deben ser impuestas a la parte demandante en base a lo establecido en el artículo 394 de la LEC al ser desestimada en su integridad la demanda formulada, a lo que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- Sobre la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar.

De forma previa a resolver sobre la cuestión ahora planteada, procede exponer los siguientes antecedentes que no resultan controvertidos en las actuaciones: 1º) Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 4 de octubre de 1.987, naciendo de dicho matrimonio un hijo, Fidel , en fecha NUM000 de 1.992, por lo que en la actualidad cuenta con 24 años de edad.

2º) Durante el matrimonio ha constituido el domicilio familiar la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , NUM003 - NUM004 Escalera NUM005 de Barcelona, que es propiedad del Sr.

Eladio , el cual es además propietario de otra vivienda sita en la provincia de Girona.

3º) El uso de la vivienda familiar fue atribuido a la esposa en un primer momento por Auto de 26 de julio de 1.994 (Resolución que fue revocada) y posteriormente mediante la sentencia de separación de 30 de enero de 1.998 y sentencia de divorcio de 13 de julio de 2.001 .

Desde la fecha de la primera resolución el esposo abandonó el que constituyó el domicilio familiar y se fue a vivir a casa de su madre. En definitiva, la Sra. Mónica ahora demandada, lleva con la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, propiedad del actor ahora recurrente un periodo de tiempo aproximado de unos 23 años.

4º) El Sr. Eladio en el momento en el que recae la sentencia en la primera instancia se encontraba cobrando una prestación por desempleo de 1.076,00 Euros mensuales, si bien en la actualidad debe estar cobrando (desde finales del año 2.016) una pensión de jubilación en cuantía que oscila sobre los 2.000,00 Euros mensuales, habiendo reconocido haber cobrado en su momento una importante cantidad en concepto de Indemnización por jubilación que el propio recurrente cuantifica en una cantidad aproximada a lo que le resta por abonar de hipoteca (en todo caso más de 160.000,00 Euros). De la misma forma es titular de dos planes de pensiones, uno en Catalunya Caixa de 152.924,00 Euros, y otro en la entidad BBVA de 34.000,00 Euros. Finalmente, es titular de distintas cuentas bancarias con un saldo en una de ellas de 14.500,00 Euros y en otra de 26.000,00 Euros a fecha de finales de año 2.014.

5º) Por su parte, la Sra. Mónica viene percibiendo en la fecha en la que recae la sentencia recurrida, una cantidad aproximada de 1.400,00 Euros mensuales en concepto de subsidio de desempleo e indemnización laboral. Además, durante unos 10 años aproximadamente ha venido percibiendo una Prestación compensatoria que a partir de la sentencia de divorcio ascendía a la cantidad de 65.000 Pts.

Mensuales, sin que deba incluirse entre los ingresos de la misma los correspondientes a la pensión alimenticia del hijo. Finalmente, consta la Sra. Mónica como autorizada en determinadas cuentas bancarias en las que aparecen como titulares sobrinos de la Sra. Mónica .

También debemos puntualizar que efectivamente determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'. Ahora bien, no podría negarse seriamente que no se ha producido en el presente supuesto un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento, puesto que la sentencia de divorcio recae en fecha 13 de julio de 2.001 , cuando el hijo común de los ahora litigantes era un niño y el padre se encontraba trabajando mientras que en la actualidad se encuentra jubilado, y ello sin perjuicio de los ingresos y capacidad económica de cada uno de los ahora litigantes que serán objeto de estudio.

Cabe recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso cuando se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa en la sentencia de separación de 1.998 y posteriormente en la sentencia de divorcio de 2.001, se hace en base a la guarda del hijo menor de edad. En cambio, en la sentencia que recae en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, que mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Mónica , se fundamenta en la existencia de una mayor necesidad de esta última, motivo por el que en virtud de lo establecido en el artículo 233-20.3 a) del C.C .Cat., le atribuye el uso de la referida vivienda hasta el momento que el hijo común obtenga su total independencia económica.

Alega el demandante y recurrente la existencia de una causa de necesidad motivada por razones de índole familiar, que han motivado el alquiler de la vivienda de esta última, imposibilidad de acudir al domicilio de las hermanas etc; pero tales cuestiones no solamente han sido en cierta forma decisiones del propio demandante sino que además hacen referencia a las necesidades no tanto del ahora recurrente como de todos los miembros de su familia extensa, que no es precisamente lo que se dilucida en las presentes actuaciones.

Consiguientemente, valorando conforme a las normas de una sana crítica las alegaciones realizadas por las partes y las pruebas practicadas en el presente procedimiento, es cierto que la situación de la demandada es de una mayor necesidad que la del demandante por cuanto éste no solamente dispone de mayores ingresos que la demandada sino que además dispone de una mayor capacidad económica (planes de pensiones, cuentas bancarias etc.) y además es propietario al menos de dos viviendas; sin embargo, debe valorarse en el presente caso que la demandada cuenta con los ingresos fijos que han quedado expuestos, disponiendo de varias cuentas bancarias en la forma igualmente expuesta, y además, que desde el momento que tiene lugar el cese de la convivencia, hace más de 23 años, tiene atribuido el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, lo que es un periodo de tiempo excesivamente largo sobre todo atendiendo a la duración de la convivencia matrimonial (no superior a los seis años), por lo que procede estimar el recurso de apelación y declarar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar desde la fecha de la presente resolución, si bien, dadas las dificultades que supone el acceso a la vivienda en una ciudad como Barcelona, la vivienda en cuestión deberá ser puesto en posesión del Sr. Eladio dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la presente resolución.



TERCERO.- Sobre la obligación de la Sra. Mónica de abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar mientras tenga atribuido su uso, así como los de comunidad, suministros, tributos y tasas.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que efectivamente conforme al apartado 2 del artículo 233-23 del C.C .Cat. son a cargo del usuario los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas de devengo anual.

Es cierto que la sentencia de divorcio es muy anterior a la entrada en vigor del Libro II del C.C.Cat., y que se plantea cierta problemática cuando con anterioridad a la referida entrada en vigor del Libro II se ha aprobado un convenio regulador en el que las partes pactan una distribución diferente de los mismos, pero eso no es lo sucedido en el presente caso, ya que la sentencia de divorcio de 13 de julio de 2.001 se limita a atribuir a la esposa el uso de la vivienda familiar en la que vivirá en compañía del hijo común.

Consiguientemente, procede estimar de forma parcial este motivo del recurso, en el sentido de que serán a cargo de la Sra. Mónica mientras tenga atribuido el uso de la vivienda familiar, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, así como los tributos y tasas.



CUARTO.- Sobre la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, Fidel .

Ya ha quedado expuesto que el hijo de los ahora litigantes nació en fecha NUM000 de 1.992, por lo que en la actualidad cuenta con 25 años de edad, ha finalizado su formación académica y el postgrado, desprendiéndose de la prueba practicada en esta segunda instancia que el hijo Fidel tiene cotizados en el régimen general de la Seguridad Social 547 días en fecha 21 de abril de 2.017, por lo que de forma necesaria debemos concluir que en el supuesto de que no se hubiera incorporado de forma definitiva al mercado laboral se encuentra en condiciones de hacerlo, por lo que procede estimar el recurso formulado y extinguir la pensión de alimentos del hijo mayor de edad de los ahora litigantes desde la fecha de la presente resolución.



QUINTO. - Impugnación de la demandada: Costas de la primera instancia.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación, y en definitiva la estimación parcial de la demanda inicial de las presentes actuaciones, no procede hacer especial pronunciamientos sobre las costas originadas en la primera instancia, por lo que no procede entrar a conocer del único motivo alegado por la demandada impugnante en su escrito de impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEXTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de serias dudas de hecho, en relación a la verdadera situación actual de las partes litigantes así como del hijo común.

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por DON Eladio , contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 528/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , seguidos contra DOÑA Mónica , y debemos revocar y REVOCAMOS la referida resolución en el sentido de que MODIFICAMOS las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de 13 de julio de 2.001 , en los siguientes extremos: 1º) Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a la Sra.

Mónica desde la fecha de la presente resolución, si bien, dadas las dificultades que supone el acceso a la vivienda en una ciudad como Barcelona, la vivienda en cuestión deberá ser puesta en posesión del Sr. Eladio dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la presente resolución.

2º) serán a cargo de la Sra. Mónica mientras tenga atribuido el uso de la vivienda familiar, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, así como los tributos y tasas.

3º) Se acuerda extinguir la pensión de alimentos del hijo mayor de edad de los ahora litigantes desde la fecha de la presente resolución.

Se desestima la IMPUGNACION formulada por la demandada de la sentencia recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia, Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :