Sentencia CIVIL Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 363/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00257/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001848
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000557 /2017
Recurrente: Borja , BANCO CASTILLA LA MANCHA
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ, M INMACULADA PEREZ CONTRERAS
Abogado: ALEJANDRO MARTINEZ RAMOS, VICENTE LUIS COLOMA GARCIA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Ilmos. Sres.
Presidente acctal: D. Ernesto Casado Delgado
Magistrados:
Dª. María Pilar Astray Chacón (Ponente)
D. Javier Martín Mesonero
SENTENCIA Nº 257/2018
En Cuenca, a veintitrés de octubre de 2018.
Visto los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Contreras,
en nombre y representación de BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A., asistido del Letrado Sr. Coloma García
y por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Herraiz, en nombre y representación de D. Borja , asistido
del Letrado Sr. Martínez Ramos, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

núm. 4 de Cuenca, de fecha 9 de abril de 2018 , en autos de Procedimiento Ordinario núm. 557/17, actuando
como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca se dictó Sentencia con fecha ocho de abril de 2018 , en el seno del Procedimiento 557/17, en cuyo fallo se disponía lo siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Alonso Herráiz, en nombre y representación de D. Borja , contra la entidad mercantil BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A. (LIBERBANK S.A.), debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de préstamo hipotecario de 7 de mayo de 2009, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4,5%, condenando a la demandada BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A. (LIBERBANK S.A.) a estar y pasar por dicha declaración.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de novación contractual de fecha 16 de marzo de 2015, tanto en lo relativo al tipo de interés fijo del 4,50 durante toda la vida del préstamo hipotecario (estipulación primera) como a la renuncia de los derechos del actor a reclamar las cantidades cobradas indebidamente por la entidad demandada durante la aplicación de la citada cláusula (estipulación cuarta).

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO- Por la representación procesal de BANCO CASTILLA LA MANCHA Y Borja , se interpusieron respectos recursos de apelación interesando la revocación de dicha Sentencia, y la estimación de sus recursos conforme a sus pretensiones.



TERCERO-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el rollo de apelación 363/18, señalándose el día 23 de octubre de 2018 para votación, deliberación y fallo y designándose ponente a la Ilma. Sra. Dña. María Pilar Astray Chacón.

Fundamentos

PRIMERO- Contra la referida Sentencia recurren en apelación ambas partes, la entidad bancaria en cuanto a la nulidad de la el cinco de marzo de 2015 novación modificativa realizada entre las partes litigantes; y la parte demandante, en cuanto al no acogimiento de su pretensión de condena a la devolución de las cantidades percibidas indebidamente.



SEGUNDO- En síntesis, la entidad bancaria, en su escrito de recurso, apela a la existencia de transacción con renuncia al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula suelo, renuncia que estima propia de las transacciones y que cumple, a su entender, los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, atendido el contenido literal de la cláusula quinta del contrato de novación. Por ello entiende ha de estimarse el recurso.

La cuestión que aquí se plantea había sido resuelta por esta Audiencia en reiteradas ocasiones. Así, en las Sentencias de 26.09.2017 , ( recurso nº 162/2017), de 13.12.2017 , ( recurso nº 267/2017 ), y de 29.12.2017 , ( recurso nº 266/2017 ), frente a Sentencia que declara la nulidad de una cláusula suelo contenida en escritura de préstamo hipotecario y la nulidad parcial del acuerdo novatorio, (en el caso que tratamos de fecha 05.08.2015), y frente a la que se plantean los mismos motivos de apelación, entre numerosas, que reiteran los argumentos de la Sentencia dictada el 13.12.2017, recurso 267/2017 .

En aquellas y posteriores Sentencias se razonaba, frente acuerdos de contenido literal idéntico, que la renuncia expresada en el documento privado era nula, por vulneración de ley, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica Derechos básicos de los consumidores y usuarios), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil .

Igualmente, y tras realizar unas breves consideraciones sobre la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia, concluye desestimar el motivo relativo a la superación de tal control, entendiendo que, pese al tenor literal del acuerdo de novación en el que el prestatario manifiesta tener conocimiento de la carga financiera que supone, el banco recurrente no acredita de forma alguna haber trasladado tal información de forma clara, concreta y cierta al prestatario consumidor, que lo niega en la demanda. Estamos en una contratación entre consumidor y profesional; y la cláusula objeto de controversia constituye una verdadera condición general, no un pacto particular (reúne los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad). Añade una consideración al desequilibrio notorio que imponía, a juicio de esta sala, la renuncia al cobro de las cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula.

Tampoco acogía el entender producida una convalidación, dada la nulidad predicada, concluyéndose que el acuerdo era abusivo por falta de transparencia, lo que determina su nulidad (art.83 TRLCU), Igualmente desestimaba el alegato quinto de los motivos del recurso, en cuanto no entendía producida una verdadera transacción. Esta Audiencia se ve obligada a revisar esta doctrina tras el dictado de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de abril de 2018, que califica de transacción una denominada de forma semejante novación modificativa, mediante la cual se eliminaba el techo y el suelo por acuerdo del consumidor y la entidad bancaria, con manifestación expresa de la renuncia de las acciones correspondientes. La STS 205/2018, de 11 de abril (carente de identificador ECLI al tiempo de redactar estas notas) distingue, frente al caso examinado en la sentencia de 16 de octubre de 2017 , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la ST de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción.

La resolución, pues, de la presente cuestión pasa por identificar cuando nos encontramos ante una novación modificativa con la única virtualidad de preservar o moderar una cláusula que accedió de forma no transparente, cuyas renuncias ligadas a la misma serían ineficaces, conforme a la doctrina ya reiterada por esta Audiencia en numerosas Resoluciones, de aquellas que el Tribunal Supremo califica de transacción , puesto que quedan insistas en un acuerdo entre el consumidor y el banco para evitar y poner fin a un litigio sobre la validez de las cláusulas suelo y su eficacia, pero que, en todo caso, quedan sometida como tal transacción al control de transparencia.



TERCERO- El caso examinado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno es semejante en parte al contemplado en dicha Sentencia, en tanto en cuanto en un acuerdo se fija un determinado interés renunciando a las acciones que trajeran causa de dicha formalización del acuerdo.

El Tribunal Supremo entendió que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'., tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción . La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado, sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Ha de destacarse que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2018 , el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.



CUARTO- Trasladando la anterior doctrina al caso concreto, hemos de entender, que, en este caso, no se supera el control de transparencia sobre las implicaciones y carga económica de la transacción, ya que ni existe prueba de que tal información suficiente fuera facilitada al consumidor, ni existe información ni referencia manuscrita del mismo, sino su firma en un documento prerredactado y mecanografiado por la entidad bancaria. El hecho de que ya existiese Jurisprudencia sobre la nulidad de las cláusulas suelo, no es en sí mismo suficiente, para entender superado dicho control.

En este sentido y en un supuesto semejante, en Sentencia de fecha seis de junio de 2018, esta Audiencia señaló: ' Resulta, pues, que de conformidad con la doctrina del TS que acaba de exponerse, el acuerdo denominado de novación de préstamo hipotecario de 24 de julio de 2015 que constituye el objeto único de esta alzada debe ser calificado de auténtica transacción , si bien se hace preciso comprobar el cumplimiento de las exigencias de transparencia en su formalización. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción , estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.

En principio, de acuerdo con el método y contenido que ha establecido la jurisprudencia del TJUE, la aplicación del control de transparencia atiende, primordialmente, al plano del cumplimiento de los especiales deberes de información que incumben al profesional o predisponente, tal y como dispone el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (entre otras STJUE de 26 de febrero de 2015, Maitei,C-143/2013). Conforme a lo señalado, el profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales de la relación negocial se le exige un 'plus' de información, o de exigencia de transparencia, que permita a los consumidores adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá la aplicación de dichas condiciones; sin necesidad, dada la asimetría de información existente, de realizar por ellos mismos un minucioso y pormenorizado análisis del condicionado predispuesto. De ahí que esta exigencia comporte que aquellos elementos de la reglamentación que presenten cierta complejidad, bien por resultar sorpresivos, o bien por su propio concepto, caracterización o ambigüedad, deban ser objeto de una información 'principal' y 'comprensible' tanto en la formación de la relación contractual, como en su perfección y ejecución, si resulta necesario (entre otras, SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre ). El análisis de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que es objeto de enjuiciamiento, y que resultan decisivas para resolver el mismo, nos lleva en este caso a un juicio negativo en cuanto a la superación de este control de transparencia. El banco, más allá de las declaraciones de su propia empleada, no ha aportado prueba que acredite que los demandantes recibieran información suficiente para adquirir un conocimiento cabal y completo de la carga jurídica y económica que suponía asumir el acuerdo en cuestión. La propia empleada reconoce en declaración prestada en el acto del juicio que no se informó de aspectos tan relevantes como la pérdida económica que suponía la renuncia a reclamar por la cláusula suelo. No se aporta documento alguno con la contestación a la demanda que acredite que se entregara a la parte actora, al tiempo de suscribir la denominada novación, cuadros de simulación sobre la situación anterior pactada, la resultante de la nulidad de la cláusula suelo y la que se contrataba en ese momento.

A diferencia del caso analizado por la STS 205/18 antes citada, el documento litigioso no contiene tampoco ninguna anotación manuscrita de los demandantes en orden a la debida transparencia del acuerdo.

Se trata un texto íntegramente mecanografiado y prerredactado por el banco, en el que los demandantes se limitaron a estampar su firma.

En tales condiciones, la conclusión que se alcanza en este caso es que el profesional, esto es, la entidad bancaria, no cumplió con la exigencia de la transparencia debida, por lo que, en atención a la aplicación del control de transparencia, el documento denominado de novación de préstamo hipotecario de 24 de julio de 2015 y su condicionado deben declararse abusivos y, por tanto, nulos de pleno derecho, con la consiguiente estimación del recurso' En este caso la testifical no ofrece esa transparencia en que se asienta la doctrina Jurisprudencial invocada por la entidad bancaria. La madre del prestatario, llevó dicha negociación, ya que era limpiadora de la oficina, y el director de la misma le dio un impreso para que lo firmaran para la eliminación de la cláusula suelo, estampando la firma su hijo y esposo en dicha confianza. El propio director de la oficina corroboró lo expuesto en cuanto reconoció haberle entregado dicho impreso elaborado por la entidad bancaria a la madre.

Todo ello ahonda en la deficiencia de información y transparencia de la pretendida renuncia que se opone como transacción.

No cabe confirmación ni convalidación de una cláusula nula, ni tampoco modificación o transacción por las razones anteriormente expuestas.

Por todo lo expuesto, si bien, por estos argumentos, procede desestimar el recurso.



SEXTO-En lo que respecta al recurso interpuesto por el demandante, ha de ser estimado. Esta Audiencia ya lo anticipó tanto en los numerosos autos revocando la decisión de inadmitir a trámite la demanda por dichos motivos.

La pretensión es la nulidad de la cláusula suelo, con los efectos relativos a dicha declaración como es la restitución de lo indebidamente percibido. No conculca lo dispuesto en el art. 219 de la LEC , en cuanto no se trataría de dejar su determinación a ejecución de sentencia, sino de la determinación de los efectos propios de la nulidad. No puede confundirse lo fijado como cuantía (atendiendo al montante económico que supondría la supresión de la cláusula; es decir, los efectos de la nulidad, ya no solo ex tunc, sino hacia el futuro, ya que se tendría por no puesta), con la pretensión concreta de condena al reintegro de la cantidad indebidamente percibida conforme a lo contenido en el suplico de la demanda. Se reitera se ejercita la pretensión de nulidad de la cláusula, no únicamente la reclamación de una cantidad.

El Tribunal Supremo - STS 4 de mayo de 2017 - sostiene que, con arreglo a los efectos propios de la nulidad, prevista en el art. 1303 CC que, de conformidad con la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se adeuda desde la fecha de la contratación por razón del principio de 'no vinculación' (Directiva 93/13/CEE).

No existe, pues, condición a la exigencia del art. 219 LEC -sentencias con reserva de liquidación- dado que las bases para fijar el importe adeudado son las propias de matemática financiera, conforme al modelo pactado y operaciones aritméticas, que hacen determinable su importe en ejecución de sentencia.

Por estos motivos ha de admitirse el recurso.

SÉPTIMO- Son de imponer las costas del presente recurso a la entidad bancaria recurrente, al verse desestimadas sus pretensiones. No procede efectuar especial declaración en cuanto al recuso del demandante, al ser estimado ( art. 398 y 394 de la LEC ).

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Perez Contreras, en nombre y representación de BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A., asistido del Letrado Sr.

Coloma García y SE ESTIMA el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Herraiz, en nombre y representación de D. Borja , asistido del Letrado Sr. Martínez Ramos, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, de fecha 9 de abril de 2018 , en autos de Procedimiento Ordinario núm. 557/17, y en consecuencia SE REVOCA dicha Resolución en el particular relativo a la condena a la entidad bancaria al pago al demandante de las cantidades cobradas indebidamente al aplicar la estipulación del interés mínimo de 4,50 por cien, en lugar del tipo establecido en el contrato de Euribor más, 1,75 puntos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la Resolución recurrida. Con imposición de las costas a la entidad bancaria recurrente de su correspondiente recurso y sin efectuar especial declaración sobre las costas del recurso interpuesto por el demandante.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.