Sentencia CIVIL Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 678/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0010872
ROLLO DE APELACIÓN Nº 678/2017 .
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 813/2013. Concurso nº 455/2013. DESARROLLOS
URBANÍSTICOS VALDEAVERUELO, S.L.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Parte recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador: D. Miguel Ángel Montero Reiter
Letrado: Dª Patricia Triviño Rodríguez
Parte recurrida: Administración Concursal de DESARROLLOS URBANÍSTICOS VALDEAVERUELO,
S.L.
Administrador Concursal: D. Juan Carlos
Letrado: D. Diego Álvarez Romero
SENTENCIA nº 257/2018
En Madrid, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro
María Gómez Sánchez, los presentes autos de incidente concursal sustanciados con el núm. 813/2013 en el
concurso núm. 455/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia
al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintisiete de junio de dos
mil catorce.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, CAIXABANK, S.A. , representada por el Procurador
de los Tribunales D. Miguel Ángel Montero Reiter y asistida de la Letrada Dª Patricia Triviño Rodríguez, así
como la Administración concursal demandada, representada por D. Juan Carlos , siendo letrado D. Diego
Álvarez Romero.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda incidental interpuesta por el Procurador Sr. Montero Reiter en nombre y representación de Caixabank, S.A. frente a la administración concursal de Desarrollos Urbanísticos Valdeaveruelo, S.L. representado por el Procurador Sr. Cristóbal López sobre impugnación de la lista de acreedores, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, imponiendo las costas del incidente a la parte promotora del mismo.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintiséis de abril de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. CAIXABANK, S.A. interpuso demanda de incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores por la que solicitaba la siguiente clasificación de los créditos en su momento comunicados y reconocidos: Un crédito con privilegio especial por importe de 5.899.071,43 € derivado del préstamo con garantía hipotecaria núm. NUM000 , operación formalizada en fecha 21 de abril de 2006 entre Caja de Ahorros Provincial de Guadalajara y la concursada.

Un crédito ordinario por importe de 1.258.736,73 € y un crédito subordinado de 55.193,62 € derivados de la cuenta de crédito núm. NUM001 , operación formalizada en fecha 21 de septiembre de 2009 con la entidad Caja de Guadalajara.

Un crédito contingente ordinario sin cuantía, derivado del aval vigente núm. NUM002 , cuyo importe es 1.011.192,35 €, constituido en fecha 21 de septiembre de 2009.

Un crédito ordinario por importe de 157.154,86 € y un crédito subordinado por importe de 6.217,55 € derivados de la cuenta de crédito núm. NUM003 , operación formalizada en fecha 20 de abril de 2010 con la entidad Caja de Guadalajara.

La Administración concursal clasificó todos los créditos como subordinados. Las razones de la subordinación son dos: Artículo 93.2.1º LC . CAIXABANK, S.A. es titular, a través de sus filiales, CORPORACIÓN EMPRESARIAL CAJASOL (participada al 100% por CAIXABANK) y CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS (participada al 100% por CORPORACIÓN EMPRESARIAL CAJASOL) de un 15% del capital social de la concursada. Lo mismo puede decirse de CAJA GUADALAJARA y BANCA CÍVICA quienes en el momento de concesión y novación de los préstamos tenían también una participación significativa en la concursada.

Artículo 93.2.2º LC . CAIXABANK, S.A. tiene presencia en el consejo de administración de la concursada a través de su filial CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS. Anteriormente la tenía a través de WAD- AL-HAYARA SERVICIOS, que fue consejera delegada mancomunada de la concursada desde el año 2005.

Esto mismo puede decirse también de CAJA GUADALAJARA y BANCA CÍVICA quienes en el momento de concesión y novación de los préstamos tenían también presencia en el consejo de administración de la concursada.

Respecto al primero de los motivos de subordinación se alega que la titularidad indirecta de participaciones en la concursada por parte de CAIXABANK no otorga la condición de socio, que es el presupuesto de la subordinación.

Respecto al segundo de los motivos se alega que ni CAJA GUADALAJARA ni CAIXABANK han sido o son miembros del Consejo de Administración de la concursada. Añade que ni CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS ni CAIXABANK forman parte del mismo grupo que la concursada.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la pretensión.

Considera la sentencia que es un hecho reconocido por las partes que CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS es socia de la concursada con un porcentaje de participación del 15% del capital y que CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS es a su vez una sociedad íntegramente participada por CAIXABANK. Además, en el momento de constitución de la concursada el 50% del capital social fue asumido por CREACIÓN DE SUELO E INFRAESTRUCTURAS, S.L. sociedad de la que formaba parte con un 25% CAJA GUADALAJARA que hoy pertenece íntegramente a la demandante a través de WAD-AL-HAYARA, hoy CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS.

Concluye que tanto actualmente como en el momento de constitución de la concursada y, por tanto, ya incluso antes del nacimiento del crédito la demandante ostentaba a través de sociedades participadas un porcentaje superior al 10% del capital de la concursada que justifica su reconocimiento como persona especialmente relacionada con la concursada. Añade que la subordinación, atendiendo a lo expuesto, se produce con independencia de que además de que, además, la participación en la concursada se hubiera adquirido por medio de una fusión por absorción.

Es decir, en relación a lo dispuesto en el artículo 93.2.1º LC la sentencia considera que la participación en el capital social de la concursada al momento de nacimiento del derecho de crédito prevista en dicho precepto puede ser indirecta.

Por otra parte señala la sentencia que CAIXABANK participa en la administración de la concursada a través de CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS. Añade que el administrador de hecho es el que sin haber sido nombrado como tal ejerce, efectivamente, las funciones de dirección y administración de la sociedad, bien por sí solo o conjuntamente con otros.



SEGUNDO.Recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A.

Señala el recurso que el momento determinante para la subordinación de los créditos es el del nacimiento del derecho de crédito, por lo que la posterior novación modificativa carece de relevancia en orden a apreciar los presupuestos de la subordinación.

Se está refiriendo el recurso al crédito hipotecario de fecha 21 de abril de 2006, en cuanto la Administración concursal alegó en su escrito de contestación a la demanda que dicho crédito había vencido en fecha 21 de abril de 2011 y fue objeto de una novación modificativa posterior en fecha 30 de diciembre de 2011 prolongándose el plazo del préstamo hasta el día 21 de abril de 2013.

Valoración del Tribunal.

En su inicial redacción la Ley Concursal no determinaba el momento en el que se debería ostentar una determinada participación en el capital social para ser considerado persona especialmente relacionada con el concursado.

El RDL 3/2009, de 27 de marzo, modificó el artículo 93.2.1º LC, a fin de aclarar que tal consideración debía apreciarse en relación al socio que ostentase un 5% o 10% del capital social, según los casos, en el momento del nacimiento del derecho de crédito.

Esta modificación se efectúa en paralelo a la operada en el ordinal 3º referido a los socios de las sociedades que formen parte del mismo grupo, estableciendo las mismas condiciones que las fijadas en el número 1º.

La STS 134/2016, de 4 de marzo , se refiere a ambas modificaciones y destaca la relación entre el artículo 93, de un lado, y los artículos 92.5 y 71.3.1º, de otro, todos ellos de la Ley Concursal : El art. 93 LC , que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el deudor, con las salvedades introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados. Y por otra, del art. 71.3.1º LC , para someter a la presunción iuris tantum de perjuicio los actos de disposición a titulo oneroso realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado dos años antes de la declaración de concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal.

La citada sentencia explica el sentido del momento que tiene en cuenta el legislador para determinar la condición de persona especialmente relacionada con el concursado que, referido a las sociedades que forman parte de un grupo y sus socios, es trasladable al momento en que el socio debe ostentar la participación significativa para dar lugar a la subordinación del crédito. Continúa la sentencia de este modo: En ambos casos, salvo que esté expresamente fijada por la Ley, la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (ser una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. Si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito.

Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces.

En definitiva, si se subordina el crédito de un acreedor por tratarse de un socio de la concursada es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito. La condición que desvaloriza el crédito (socio con determinada participación en la concursada) debe darse en ese momento.

En el caso en que el plazo del préstamo se hubiera modificado, dicha novación no altera el momento de nacimiento del crédito, que es el de concesión del préstamo en fecha 21 de abril de 2006.

Como ya señaló la STS 593/2000, de 24 de octubre , debe entenderse que la novación modificativa se produce en todos los supuestos del art. 1203 del Código Civil salvo que otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles (art.

1204) de modo que, ante la eficacia meramente modificativa de la novación se mantiene inalterado el primitivo vínculo obligacional.



TERCERO. Continúa el motivo del recurso refiriéndose al mencionado crédito y sostiene que, en el momento del nacimiento del crédito hipotecario otorgado en fecha 21 de abril de 2006, ni siquiera debía considerarse a CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS como socio de la concursada en la medida que la titularidad indirecta no otorga la condición de socio y el artículo 93.2.1º LC en la redacción aplicable al caso, exige la condición de socio, esto es, titular directo de las acciones.

Añade que no sería admisible para atribuir la condición de socio el recurrir a la doctrina del levantamiento del velo, lo que ni siquiera se alegó por la Administración concursal, al margen de que debe hacerse un uso restrictivo de tal doctrina y no hubo ningún fin fraudulento en la utilización de sociedades participadas por CAIXABANK.

Hemos de advertir que la subordinación basada en la condición de socio de la concursada se refiere a la inclusión dentro de tal concepto de las participaciones indirectas, sin que se aplique la doctrina del levantamiento del velo.

Es por ello que debemos referirnos a las participaciones indirectas como sustento de la subordinación.

Este fue precisamente el motivo de impugnación de la lista de acreedores al entender que la condición de socio solo podría atribuirse a quien ostenta la titularidad de acciones o participaciones de la concursada.

Recordemos que la demanda de CAIXABANK (pg. 8) reconocía, con anterioridad al 12 de febrero de 2009, una participación indirecta de CAJA DE GUADALAJARA (hoy CAIXABANK) en WAD-AL-HAYARA SERVICIOS (hoy CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A.), a través de su filial íntegramente participada CORPORACIÓN EMPRESARIAL CAJASOL, S.A.U.

Es decir CORPORACIÓN EMPRESARIAL CAJASOL, S.A.U. se trataba de una sociedad a su vez íntegramente participada por CAIXABANK.

Es a partir de la mencionada fecha cuando se reconoce una participación directa de WAD-AL-HAYARA SERVICIOS en el capital social de la concursada.

En ambos casos no existía participación 'directa' de CAIXABANK en el capital social de la concursada.

En definitiva, se trata de determinar si la participación indirecta en el capital social en los porcentajes previstos en el artículo 93.2.1º LC - que no se discute que se alcanzarían incluso de forma indirecta - es motivo de subordinación.

Este es el fundamento de la impugnación de la lista de acreedores y del recurso, es decir, el alcance de la participación indirecta, que es lo que debemos limitarnos a analizar, dejando al margen la cuestión relativa al levantamiento del velo, que no fue el motivo de atribuir a la actora la condición de socio ni el motivo en el que se sustenta la sentencia recurrida para la aplicación del citado precepto.

Valoración del Tribunal.

En lo que aquí nos ocupa, el ordinal analizado, que desde la entrada en vigor de la Ley Concursal se refería a los socios, sufrió modificaciones posteriores, como la operada por el RDL 11/2014, de 5 de septiembre -, a fin de señalar que la mencionada participación en el capital social podía ser directa o indirecta.

Una nueva modificación resulta de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, manteniéndose que la titularidad del capital social, en los porcentajes fijados para dar lugar a la consideración de persona especialmente relacionada con el concursado, puede ser directa o indirecta.

Sin embargo, la STS 392/2017, de 21 de junio , destaca que la reforma en este extremo no ha sido propiamente una modificación de la situación legal anterior sino una aclaración del sentido de la norma: [..] el régimen de Derecho transitorio del precepto, tal como ha quedado redactado en la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que prevé que la participación del socio acreedor en el capital social de la sociedad concursada pueda ser directa o indirecta, pone de manifiesto que lo operado por la reforma en este extremo no ha sido propiamente una modificación de la situación legal anterior sino una aclaración del sentido de la norma y ha despejado las dudas que pudieran existir sobre si esa participación en el capital social de la concursada debía ser directa o podía ser también indirecta, a través de otra sociedad controlada por el acreedor.

El Tribunal Supremo sigue la jurisprudencia relativa a las normas aclaratorias o interpretativas. Al tener la norma valor aclaratorio o interpretativo debe atribuírsele efecto retroactivo, porque si bien el art. 2.3 CC dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la regla 'tempus regit actum' que recoge tiene diversas excepciones y entre ellas cuando se trate de 'normas interpretativas o aclaratorias' ( STS 725/2009, de 18 de noviembre , y las que cita).

En consecuencia, debemos concluir que la condición de socio que da lugar a la consideración de persona especialmente relacionada con el concursado podría resultar tanto de una participación directa como indirecta en el capital social.

El motivo del recurso no puede prosperar.



CUARTO. Atendiendo a lo expuesto en fundamento precedente resulta irrelevante analizar la segunda de las causas de subordinación No obstante debemos señalar que el artículo 93.2.2ª LC , en lo que nos ocupa, no ha sufrido modificaciones y se refiere a los 'administradores, de derecho o de hecho'.

CAIXABANK no es ni ha sido administrador de derecho de la concursada.

El precepto contempla únicamente la figura del administrador de derecho. No es trasladable a este supuesto la jurisprudencia relativa a la titularidad directa o indirecta de determinados porcentajes de participación en el capital social que se dispone en el ordinal primero, puesto que la propia estructura de los grupos de sociedades convertiría a la sociedad dominante de forma automática en administrador de derecho - sin cobertura legal para ello - o de hecho.

Por administrador de hecho debemos entender, de acuerdo con el artículo 236.3 TRLSC, tanto la persona que en la realidad del tráfico jurídico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

La sentencia recurrida determina la condición de administrador de hecho de CAIXABANK 'dado que el consejero designado por Caja Sol Inversiones Inmobiliarias se vincula con la demandante a través de una sociedad íntegramente participada, por lo que debe concluirse que quien controla al consejero es la demandante'.

Tal y como señala la STS 421/2015, de 22 de julio , la noción de administrador de hecho se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

Es por ello que, sin descartar que la íntegra participación de CAIXABANK en el capital social de CORPORACIÓN EMPRESARIAL CAJASOL, S.A. y de ésta a su vez en el 100% del capital social de CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A. pudiera dar lugar a dicha situación, el control de la sociedad miembro del Consejo de administrador no convierte sin más a la matriz del grupo (lo que se denomina como 'Cajas matrices') en administrador de hecho.

Por eso ya la STS 721/2012, de 4 de diciembre , citada por la antes mencionada, señala que «aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho - singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ), ya que , como afirman las Sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo , 'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad'.

Desde luego no nos encontramos ante una mera interposición de sociedades con el fin de eludir responsabilidades. La sociedad que ocupa el cargo en el Consejo de administración no es una sociedad creada para la eludir responsabilidades o interpuesta para evitar la subordinación de los créditos.

Tampoco el que CAIXABANK (antes CAJA GUADALAJARA) asuma parte de la financiación de la concursada a consecuencia de un pacto de socios la convierte en administrador de hecho.

Y tampoco las actas del consejo de administración que se relacionan en la contestación a la demanda muestran otras circunstancias que no fueran acuerdos relativos a la financiación. De ello no se desprende en absoluto que CAIXABANK ostente la condición de administrador de hecho en los términos expuestos.

Y la STS 224/2016, de 8 de abril , ya en relación a la subordinación de créditos, señala que el socio de control, para su consideración como administrador de hecho, debe condicionar sistemáticamente las decisiones de los órganos sociales, lo que no se acredita convenientemente en este caso.

En definitiva, no puede sin más considerarse administrador de hecho al socio de control. Este también debe cumplir los requisitos que caracterizan dicha figura.

Debemos añadir además que la justificación que ofrece la lista de acreedores no permite atribuir a CAIXABANK la condición de administrador de hecho, pues se sustentaba en que dicha sociedad 'tiene presencia' en el consejo de administración de la concursada a través de su filial CAJASOL INVERSIONES INMOBILIARIAS.

Y es dicha justificación la que debe examinarse y no otras razones que puedan incluirse posteriormente en el escrito de oposición a la demanda por la que se impugna la lista de acreedores. La justificación ofrecida no permite afirmar, ni afirma, que CAIXABANK sea considerada administrador de hecho de la concursada.

En consecuencia, este motivo podría prosperar, pero lo expuesto en relación al primer motivo del recurso supone que proceda mantener la clasificación que a los créditos se otorga en la lista de acreedores y la desestimación del recurso.



QUINTO. Como quiera que la desestimación del recurso viene determinada por la doctrina jurisprudencial que deriva de la STS 392/2017, de 21 de junio , que establece el alcance de la modificación operada en el artículo 93.2.1º LC , y dicha sentencia es posterior a la propia sentencia recurrida y al recurso interpuesto, concurren razones para no efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.