Sentencia CIVIL Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 38/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0005233
Recurso de Apelación 38/2018 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 413/2017
APELANTE: D./Dña. Encarnacion y otros 3
PROCURADOR D./Dña. SONIA BENGOA GONZALEZ
APELADO: D./Dña. Abilio
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS SANCHEZ SAN FRUTOS
D./Dña. Abilio
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 38/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Juicio Ordinario nº 413/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Alcalá de Henares, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 38/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelado Abilio , representado por el Procurador D. José Luis Sánchez San Frutos; y,
de otra, como demandados y hoy apelantes D. Bernabe , D. Braulio , D. Casiano y Dª. Encarnacion ,
representados por la Procuradora Dª. Sonia Bengoa González; sobre división cosa común.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Alcalá de Henares, en fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. José Luis Sánchez San Frutos en nombre y representación de D. Abilio , debo declarar haber lugar a la extinción y condominio actualmente existente sobre las participaciones sociales: números 1 a 1000 ambas inclusive de PAPELPLAST HOGAR SL; las número 1 a 10.000, ambas inclusive de METALGARP SL; y las número 1 a 9.500, ambas inclusive de MIXER&PACK SL, y en consecuencia de ello atribuir y adjudicar la titularidad dominical en exclusiva de las participaciones sociales de la siguiente forma: a D. Abilio : la titularidad de las participaciones números 1 a 200, ambas inclusive en la sociedad PAPELPLAST HOGAR SL; la titularidad de las participaciones números 1 a 2000, ambos inclusive, en la sociedad METALGAR SL; y la titularidad de las participaciones números 1 a 1.900, ambos inclusive, en la sociedad MIXER&PACK, SL.

a D. Bernabe : la titularidad de las participaciones números 201 A 400, ambas inclusive en la sociedad PAPELPLAST HOGAR SL; la titularidad de las participaciones números 2001 a 4.000, ambos inclusive, en la sociedad METALGAR SL; y la titularidad de las participaciones números 1.901 a 3.800, ambos inclusive, en la sociedad MIXER&PACK, SL.

a D. Casiano : la titularidad de las participaciones números 401 a 600, ambas inclusive en la sociedad PAPELPLAST HOGAR SL; la titularidad de las participaciones números 4.001 A 6.000, ambos inclusive, en la sociedad METALGAR SL; y la titularidad de las participaciones números 3.801 a 5.700, ambos inclusive, en la sociedad MIXER&PACK, SL.

a D. Braulio : la titularidad de las participaciones números 601 a 800, ambas inclusive en la sociedad PAPELPLAST HOGAR SL; la titularidad de las participaciones números 6.001 a 8.000, ambos inclusive, en la sociedad METALGAR SL; y la titularidad de las participaciones números 5.701 a 7.600, ambos inclusive, en la sociedad MIXER&PACK, SL.

a Dª. Encarnacion : la titularidad de las participaciones números 801 a 1.000, ambas inclusive en la sociedad PAPELPLAST HOGAR SL; la titularidad de las participaciones números 8.001 a 10.000, ambos inclusive, en la sociedad METALGAR SL; y la titularidad de las participaciones números 7.601 a 9.500, ambos inclusive, en la sociedad MIXER&PACK, SL.

Y todo ello condenando a la parte demandada, D. Bernabe , D. Casiano , D. Braulio y Dª. Encarnacion , a estar y pasar por la referida declaración, todo ello con imposición a los codemandados de las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día treinta de mayo del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO .- Por la representación procesal de Dª Encarnacion , D. Braulio , D. Casiano y D.

Bernabe se impugna la sentencia dictada en primera instancia, en relación a la condena en costas derivadas de la demanda de división de la cosa común, al entender que no ha existido temeridad ni mala fe por los demandados, por el mero hecho de no haber atendido el requerimiento extrajudicial que el actor hizo a los apelantes, entendiendo que existe un error en la valoración de la prueba, toda vez que solo se ha valorado el burofax que se les remitió el día 28 de febrero de 2016, pero sin que se haya tenido en cuenta el resto de la prueba aportada por las partes; pues de las comunicaciones y actos anteriores de las partes a la existencia del proceso, así como de las comunicaciones que se cruzaron entre ellas, se debería llegar a la conclusión que no existió oposición a la división de la cosa común, que la solicitud o requerimiento extrajudicial era de carácter genérico, y que las comunicaciones existentes entre las partes tenían como finalidad el poner fin no solo a la indivisión sino las consecuencias derivadas de la existencia de las participaciones conjunta de las partes en las tres empresas.



TERCERO .- El art. 395 de la LEC establece como regla general en el caso de allanamiento la no imposición a los demandados de las costas, siempre que dicho allanamiento se haya llevado a cabo con anterioridad a haber trascurrido el plazo para contestar a la demanda, y no hubiera existido por su parte temeridad o mala fe, se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.

El concepto de la mala fe empleado antes por el párrafo tercero del art. 523 LEC de 1881 1 y ahora por el art. 395 LEC 1/2000 , de acuerdo con la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que la de, por una parte, evitar la condena en costas al litigante allanado cuando con precedencia a la interpelación judicial no haya tenido 'o no conste habérsele otorgado' ocasión de conocer o de cumplir la prestación por falta de reclamación extrajudicial o por cualquier otro motivo; y la de, por otra, establecer una especie de beneficio legal en favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado la continuación de un costoso procedimiento, pero no cuando su 'actuación extraprocesal' ha determinado en la parte contraria la necesidad de impetrar el auxilio jurisdiccional y serle objetivamente reprochable por haber actuado con dolo, culpa grave o, incluso, con mero retraso en el cumplimiento de la obligación; en definitiva, de cualquier otro modo que suponga un ataque al crédito o derecho del actor; señalando en este mismo sentido la sentencia de esta misma Audiencia Provincial Secc. 10 de noviembre de 2004 'No puede pretenderse identificar la mala fe que exige el art. 395 LEC con la infracción misma que constituye la «res de qua agitur». El criterio legal en el supuesto de allanamiento es, por tanto, el de no imposición de las costas, con la excepción establecida en el citado precepto, cual es, la existencia de «mala fe» en el demandado. Las resoluciones judiciales que han tratado esta cuestión destacan que la mala fe a la que se alude, cuya apreciación por el juez resulta inexcusable como presupuesto para imponer las costas al demandado allanado, debe estar referida a su comportamiento previo al proceso, con los siguientes matices: a) La mala fe no puede identificarse o deducirse del solo hecho de no realizarse por el demandado antes de la demanda lo pretendido en ella por el actor, porque la excepción se convertiría en regla general dado que la misma hipótesis de que haya reclamación y allanamiento presupone la no realización previa de lo exigido; b) La mala fe precisa algo más que la mera falta de cumplimiento de lo debido durante un tiempo más o menos dilatado; exige un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa -de ahí la exigencia de que, además de fehaciente, el requerimiento sea «justificado»- y hace caso omiso a las reclamaciones que de la misma se le formulen, obligando así al titular del derecho a ejercitar finalmente su acción en proceso judicial para exigir la conducta que sabiendo el deudor que es debido no ha querido cumplir'.

En el presente caso debe examinarse la eficacia que debe tener los burofax que el actor y ahora apelado remitió a todos y cada uno de los demandados el día 28 de febrero de 2017, en los cuales se les requería formalmente a fin de pondrá fin a la comunidad de bienes sobre las participaciones sobre las sociedades que existía entre ellos, con relación al artículo 395,2 de la ley de enjuiciamiento civil .

La primera cuestión que debe destacarse es que la presunción de mala fe que establece el artículo 395,2 de la ley de enjuiciamiento civil en los supuestos en los que ha existido un requerimiento previo es una presunción iuris tantum, y no iure es de iure, y por lo tanto el demandado que se ha allanado a la demanda puede acreditar que a pesar de haber existido dicho requerimiento extrajudicial y previo, no ha existido mala fe por su parte; y una segunda cuestión a tener en cuenta. es que la presunción se establece para aquellos supuestos en los que se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, lo que implica que se esté reclamando un crédito, o bien que se haya iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación; y en el presente caso solo consta en los autos que dichos burofax iban encaminados no a reclamar ninguna cantidad o deuda, sino a poner fin a una situación de indivisión.

Por otro lado y como se deduce de las alegaciones y pruebas practicadas por las partes, lo cierto es que hasta el momento en que se presentó la demanda de división de la cosa común, cual era de las participaciones sociales, no existía una propuesta precisa de adjudicación de las acciones concretas y determinadas que debían adjudicarse a cada uno de los socios, como consecuencia de esa división, y por otro lado en el propio burofax remitido el 28 de febrero de 2017, se deja abierto tanto el notario donde llevar a cabo la escritura de división, como la fecha a fijar para llevar a cabo tal acto, de lo que se deduce en primer lugar que el requerimiento extrajudicial y previo adolecía de falta de concreción y precisión, sin que pueda entenderse que por el mero hecho de no haber accedido a esa reclamación formulada de esa forma genérica, se pueda apreciar la existencia de temeridad o mala fe en los demandados.

Por otro lado del conjunto de las pruebas aportadas a los autos, aun entendiendo que el requerimiento extrajudicial pudiera incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 395.2 de la ley de enjuiciamiento civil , lo cierto es que dicha presunción de mala fe ha quedado desvirtuada por los actos y las comunicaciones que se han llevado a cabo entre las partes, toda vez que la cuestión o cuestiones litigiosas que existen entre las partes no es solo la división material entre ellas de las participaciones sociales que les pertenecían en pro indiviso, sino todas las consecuencias de la situación de las empresas y ceses que en los cargos directivos de ella se habían llevado a cabo, y por lo tanto las comunicaciones que se realizaron entre las partes, acreditan al contrario que no cabe apreciar la existencia de mala fe, como requisito necesario a los efectos de imponer las costas a los demandados, como consecuencia de su allanamiento.



CUARTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe , D.

Braulio D. Casiano y Dª. Encarnacion , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez de primera instancia nº 4 de Alcalá de Henares el 16 de octubre de 2016 se REVOCA dicha sentencia en el único extremo de no imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 38/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a siete de junio de dos mil dieciocho.