Sentencia CIVIL Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 575/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA : 00257/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30027 41 1 2014 0004777
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000575 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000690 /2014
Recurrente: Felisa
Procurador: JOSE MARIA SARABIA BERMEJO
Abogado: JULIAN LUNA ROJO
Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
Procurador: ANGEL CANTERO MESEGUER
Abogado: JOSE ANGEL ALFONSO HERNANDEZ
SENTENCIA
NÚM. 257/2018
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA
DON ANDRÉS PACHECO GUEVARA
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, dos de julio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio ordinario seguido con el nº 690/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura

entre partes, como demandante y en esta alzada apelante Dña. Felisa representada por el Procurador D.
José María Sarabia Bermejo y dirigida por el Letrado D. Julián Luna Rojo, y como demandada y en esta alzada
apelada la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Molina de Segura representada
por el Procurador D. Ángel Cantero Meseguer y dirigida por el Letrado D. José Ángel Alfonso Hernández. Es
Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 6 de julio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que desestimando la demanda formulada por doña Felisa frente a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 NUM000 ', acuerdo absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra; todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la demandada, que presentó el correspondiente escrito de oposición, y previo emplazamiento de las partes , fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 575/18, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima la demanda en que se interesa la nulidad de acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de la demandada celebrada el día 16 de junio de 2014 en relación con los puntos 5 y 7 del orden del día de la misma.

Como se alega por la parte apelante el conflicto surge entre la comunidad de propietarios demandada y la demandante, por el modo como debe producirse la instalación de una salida de humos o chimenea del bajo comercial situado en el edificio, aludiendo a la importancia de la sentencia dictada con fecha 29/01/2007 en el procedimiento ordinario 187/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Molina de Segura , y a que los acuerdos impugnados guardan estrecha relación con la servidumbre de paso, vulneran lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia citada y / o cuando menos vulnera directamente los efectos indirectos de ésta, al ser manifiestamente contrarios a la servidumbre de evacuación de humos constituida por la misma,habiendo defendido la demandante que la servidumbre cuya constitución acuerda la citada sentencia se instale y ejecute en el edificio según el contenido y modo fijado en ésta, como exige el artículo 18. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de acuerdo también con las normas y resoluciones firmes administrativas dictadas, que en nada contradicen dicha sentencia, mientras que la demandada aboga por que dicha instalación de la chimenea se realice por un lugar distinto al establecido en sentencia, modificando el recorrido y los materiales de construcción y el acabado de la chimenea -conforme a la Memoria del Proyecto básico y de ejecución de conducto de ventilación del local que se aporta como documento nº 14 de la demanda-, aprobándose en la citada Junta de 16 de junio de 2014 unos acuerdos contrarios a los propios términos de una sentencia firme, sin la unanimidad requerida pudiendo ocasionarse graves daños y perjuicios a la demandante, que no tiene obligación jurídica de soportarlos. Invoca la infracción de los artículos 222.3 y 222.4 L.E.Civil relativos a la cosas juzgada material y a sus efectos vinculantes, así como de la jurisprudencia sobre los efectos indirectos de la sentencia firme, e incongruencia omisiva, con referencia también a los artículos 24.1 y 117.3 CE , así como la vulneración del artículo 14 e) de la Ley de Propiedad Horizontal relativo a la competencia exclusiva de la Junta de Propietarios para conocer y decidir en asuntos de interés general para la comunidad de propietarios, lo que se alega al amparo del artículo 18 1.a) de la citada Ley para impugnar los acuerdos de la citada Junta que figuran en el punto 5, al no haberlo podido alegar en la demanda. Igualmente invoca que los acuerdos son manifiestamente contrarios a la ley al infringir los artículos 16.2.1 y el artículo 14 c ) y e) de la Ley de Propiedad Horizontal , por no aludirse de forma expresa y por escrito en el orden del día de la convocatoria a la Junta, a la posibilidad de ejercitar acciones, ni contener ningún extremo por el que pudiese vislumbrarla, así como que los acuerdos adoptados en los puntos 5 y 7 respecto de la chimenea son contrarios a la ley al infringir el artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal y la jurisprudencia sobre la materia, con referencia al requisito de unanimidad de los propietarios en la adopción de éstos, pues en cualquier caso suponen modificar la configuración exterior y la imagen de un elemento común, como es la fachada del edificio que da a la CALLE000 y de sus elementos constructivos, e igualmente infringen el último párrafo del artículo 17.4 de la misma Ley , que exige el consentimiento expreso del propietario afectado para poder realizar innovaciones que han inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute del mismo, refiriéndose a parte de la terraza del ático de la demandante. Subsidiariamente invoca que los acuerdos adoptados respectos de los puntos 5 y 7 de referidos suponen un grave perjuicio para la demandante que no tiene obligación jurídica de soportarlos y se han adoptado con abuso de derecho, y en todo caso de forma subsidiaria , de desestimarse todos los motivos del recurso, se invoca el artículo 394.1 de la L.E. Civil que prevé la no imposición de costas a ninguna de las partes cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, argumentado sobre todo ello e interesando que se estime íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas de instancia a la demandada y subsidiariamente que se deje sin efecto la sentencia apelada en el particular referido a la condena en costas de la actora en la primera instancia y , en consecuencia, en este supuesto no sean impuestas a la apelante las costas en esta segunda instancia, por haber actuado de buena fe y presentar el caso serias dudas de derecho, pretensiones a las que se ha opuesto la parte demandada mediante las correspondientes alegaciones.



SEGUNDO .- Para resolver sobre las referidas pretensiones y en relación con la fundamentación del recurso de apelación, sintéticamente expresada, es preciso señalar los siguientes antecedentes que resultan de lo actuado: a) que la sentencia dictada con fecha 29 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Molina de Segura en procedimiento ordinario nº 187/2005 declara la constitución de la servidumbre de evacuación de humos a través de la instalación por el actor de una tubería de chapa galvanizada, por la fachada principal del edificio, que deberá cubrirse con un ángulo de ladrillo igual al existente que la cierre (conforme al informe técnico aportado con la demanda) evitando la vista de la tubería , debiendo la demandada permitir la realización de las obras a tal fin, y alude a las pretensiones de la demandada de salvaguardar la seguridad, estética y configuración del edificio y su fachada, conforme al informe técnico aportado, para lo cual la tubería de extracción de humos debería cubrirse con un ángulo de ladrillo igual al existente que la cierre evitando la vista de la tubería, añadiendo que en la audiencia previa celebrada con fecha 5 de octubre de 2006, por ambas partes se manifestó haber llegado a un acuerdo consistente en consentir la constitución del derecho de servidumbre de evacuación de huimos y que se instale chimenea galvanizada, fijando como hecho controvertido únicamente si la futura chimenea consistiría en una chapa galvanizada con su correspondiente pintura o si además la chapa deberá in recubierta de ladrillo - Fundamento de Derecho Primero- , motivando respecto de esta cuestión que se practicó prueba y de su resultado cabe apuntar que la chimenea galvanizada a instalar para la evacuación de humos del local propiedad de la parte actora, ha de ir por la fachada principal del edificio coincidiendo los dos peritos que ratificaron sus informes en el acto de juicio en cuanto al lugar donde se ha de instalar aquella, concluyendo que la instalación ha de realizarse conforme a lo establecido por el perito Sr. Guillermo , esto es, ésta ha de cubrirse con un ángulo de ladrillo igual al existente, y que ha quedado acreditado que dicho recubrimiento es asimismo seguro, si se hace bien , y que pueden unirse en este caso seguridad y estética. Esta sentencia fue confirmada por la dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial con fecha 14 de febrero de 2008, que desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr, Hipolito , con lo cual la servidumbre quedó constituida con indicación de su ubicación en el precio sirviente, y del acabado de la misma con recubrimiento de ladrillo; B) En el acta de la Junta General Ordinaria de la comunidad de propietarios demandada que tuvo lugar el día 16 de junio de 2014, se fijan como puntos del orden del día, en lo que interesa a la controversia, '5º presentación de un nuevo proyecto para la extracción de humos del local 'Piquio'' y '7º Acuerdo sobre paso de la tubería por el piso NUM001 NUM002 ', y consta lo siguiente: 'Ante las dificultades existentes para llevar a cabo la ejecución de la sentencia con relación a la extracción de humos del local 'Piquio', por el gran riesgo para la seguridad por el exceso de peso que conllevarían, se presenta como alternativa la posibilidad de utilizar como material en vez de ladrillo visto, panel composite, para así aligerar el peso de la obra a llevar a cabo. Tras amplio debate la Comunidad aprueba por mayoría absoluta con el único voto en contra de la vivienda NUM003 -Escalera NUM004 sustituir el ladrillo visto por panel composite y de esta manera hacer más viable el proyecto.

En cuanto al recorrido que debe llevar a cabo la tubería, estando el Sr. Arquitecto que va a elaborar el Proyecto, indica que por seguridad y por efectividad el más adecuado de llevar a cabo, sería subiendo adosado por la CALLE000 por el segundo saliente de la fachada hasta 2,80 por encima del forjado del ático, y desde allí hasta la torreta de los ascensores', sometido a debate este recorrido, se aprueba por mayoría absoluta, con el voto en contra del NUM003 NUM004 ., indicándose en el mismo punto que 'Se somete a consideración de la Comunidad el facultar a la Junta Directiva a ejercitar acciones judiciales si fuera preciso contra los propietarios del piso NUM003 NUM004 , si se negara a cumplir el acuerdo sobre el material y recorrido de la chimenea del local ' también con el voto en contra del NUM003 , y ' que la propietaria del piso NUM003 NUM004 muestra su queja porque todavía no se le ha facilitado el proyecto de obra que se quiere llevar a cabo. La Comunidad le advierte a la propietaria que se han expuesto planos del recorrido y anclajes, así como muestras de materiales y además ha estado presente el arquitecto para solventar cualquier tipo de dudas que pudiera tener '. En el punto 7 consta que ' la Comunidad ratifica el punto 5º del orden del día, por lo que la propietaria del piso NUM003 NUM004 . deberá soportar el paso de la chimenea por su terraza estando facultada la junta directiva para ejercitar las acciones judiciales que sean precisas para tal fin '; C) Que los Procuradores del demandante y de la demandada en el procedimiento ordinario nº 187/2005 citado, presentaron escrito de fecha 15 de marzo de 2011 alegando que dada la imposibilidad de encontrar técnicos que redacten el correspondiente y preceptivo proyecto previo a la solicitud de licencia (por la complejidad, dificultad y peligrosidad) de la obra descrita en el fallo de la sentencia, solicitaban que se nombrase por el Juzgado el correspondiente arquitecto, constando la aceptación del cargo por la Sra. Amador y su posterior renuncia por ser la pericial acordada competencia de un arquitecto, y designado el arquitecto Sr. Arcadio consta comparecencia del mismo -el día 1 de marzo de 2012- manifestando que en las condiciones en que se planteaba el proyecto de cerramiento de la canalización de extracción de humos con cerramiento de ladrillo era un despropósito para el fin que se pretendía y cabían otras soluciones para solventar las condiciones estéticas de la edificación con menor coste y mayor seguridad estructural, no aceptando el cargo en esas condiciones, designándose nuevo perito al Sr. Augusto , que aceptó el cargo para el encargo consistente en el Proyecto y dirección de obra necesaria para dar cumplimiento a las sentencia dictadas en su día; D) que la demandante formuló alegaciones en relación con la licencia de obra para la ejecución del conducto de evacuación de humos mediante escrito fechado el 23 de julio de 2014, en el que en relación con el recorrido y materiales constructivos de dicho conducto, hace constar que todos los arquitectos enviados a raíz de la sentencia que han visitado su vivienda, una vez conocida la sentencia y los informes municipales se han negado a realizar el proyecto de dicha obra por falta de seguridad de la misma, incluso el mismo aparejador que en el juicio defendió su ejecución luego rechaza la ejecución, refiriéndose posteriormente a la importancia de la estética al no estar cubierta la chimenea del mismo tipo de ladrillo del edificio; y E) Que el Sr. Augusto ha comparecido al acto de juicio y declara que realizó dos proyectos, el primero de ellos en cumplimiento de la sentencia, por la fachada de la calle Estación, si bien por acuerdo de la comunidad de propietarios y el propietario del local se decidió buscar otra solución que fuera menos pesada y llevándola al lateral, y en cuanto al recubrimiento con ladrillo vista o composite dijo que los dos le parecían igual de correctos, para después matizar que era menos peligrosa una solución más ligera al sobrecargar menos la fachada del edificio el material del segundo proyecto que el ladrillo visto, y que la demandante le pidió que hicieses más codos pero se opuso porque técnicamente no era correcto.

A partir de los referidos antecedentes se pone de manifiesto que la servidumbre se encontraba constituida por la sentencia dictada en el procedimiento seguido entre el propietario del local y la Comunidad de Propietarios del edificio, y sin que haya quedado acreditado que la ubicación y recubrimiento dispuestos en dicha sentencia fuesen de absoluta e imposible ejecución, en todo caso posteriormente se puso de manifiesto su dificultad y la afectación de la seguridad , de forma que la solución del segundo proyecto es más adecuada, menos pesada y más segura, y ha de tenerse en cuenta que nada obsta a que pese a la configuración de la servidumbre dispuesta judicialmente, los dueños de los predios sirviente y dominante puedan llegar a acuerdos sobre dichos aspectos en el ámbito de la autonomía de la voluntad en una materia regida por el principio dispositivo, y desde tal planteamiento no se vería afectada la cosa juzgada derivada de la sentencia firme, si bien es preciso que se haya formado debidamente la voluntad de las partes, en concreto de la comunidad de propietarios demandada mediante el correspondiente acuerdo de los propietarios, que en este caso, conforme a lo expuesto, fue adoptado por mayoría, con oposición de la demandante, modificando el trazado de la servidumbre, desplazándolo de la fachada principal, y en cuanto al material a utilizar, suprimiendo el recubrimiento de ladrillo, acuerdo cuya nulidad se reitera en esta alzada por la parte apelante.



TERCERO .- Al respecto la sentencia apelada aprecia la validez del acuerdo adoptado por mayoría, teniendo en cuenta por una parte que de la prueba testifical y pericial practicada, resultaría que la instalación de la chimenea no comprometía la seguridad del edificio, más bien al contrario, disminuía los riesgos al ser el material empleado más ligero que el ladrillo vistoa y afectada a la estética en menor medida que la resuelta en la sentencia, ya que el trazado no iría por la fachada principal, en conjunción con la doctrina jurisprudencial a que se refiere, que considera que las mayorías deben ser interpretadas de manera flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, apreciando también que la actora no acredita que el acuerdo comunitario comportara un grave perjuicio para la misma que no tuviera obligación de soportar, además de excluir la existencia de abuso de derecho y ejercicio anormal del mismo por parte de la comunidad, motivación que se acepta en esta alzada.

Efectivamente la sentencia del Tribunal Supremo nº 219/16 de 7 de abril de 2016 , establece que 'Con carácter general debe señalarse que la interpretación estricta del artículo 12 en relación con el artículo 17 LPH , que exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen modificación de los elementos comunes, ya fue objeto de revisión por esta Sala en su sentencia de 17 de enero de 2012 (núm. 196/2011 ) que, a los efectos que aquí interesan, declara (fundamento de derecho tercero): «[...] Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige launanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.° 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.° 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.° 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicidad y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de las normas que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que esta exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC N.º 1010/2006 de 15 noviembre 2010]».

Doctrina jurisprudencial que esta Sala ha mantenido inalterada en sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013 ) y 16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014 ).

Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límites en lo dispuesto imperativamente en el artículo 7.1 de la LPH , entre los que se encuentran las obras que afecten a la estructura general del edificio, a su configuración o a su estado exterior.' Ciertamente la instalación de la chimenea afecta a elementos comunes del edificio con repercusión en la configuración exterior de éste, si bien en este caso se estima que la exigencia de unanimidad ha de ser matizada por la interpretación flexible permitida por la jurisprudencia, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, singularmente a que en todo caso la servidumbre acordada debía constituirse materialmente para el desarrollo de la actividad comercial de uno de los locales del edificio, habiendo sido autorizada judicialmente la afectación de la fachada del mismo y, por tanto, de su configuración exterior con una instalación de mayor repercusión estética en cuanto a su localización en la fachada principal y de mayor riesgo, de forma que aun cuando no hubiese una votación expresa en relación con el primer proyecto, en definitiva, se sometió a la Junta de Propietarios el proyecto de ejecución de la chimenea, la aprobación del segundo proyecto que implicaba necesariamente que se excluyera el inicial, sin que haya quedado debidamente probado que el segundo proyecto suponga una mayor repercusión de instalación en el inmueble de la demandante.

Finalmente no se aprecia abuso de derecho que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 171/2013, de 6 de marzo de 2013 : 'Según SSTS de 1 de febrero de 2006, RC n.º 1820/2000 , 12 de diciembre de 2011, RC n.º 608/2009 y 9 de febrero de 2012, RC n.º 887/2009 , entre otras, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima.'

CUARTO .- En relación con la nulidad del acuerdo que consta en relación con el punto 5 de someter a la consideración de la Comunidad el facultar a la Junta Directiva a ejercitar acciones judiciales si fuera preciso contra los propietarios del piso NUM003 NUM004 , si se negara a cumplir el acuerdo sobre el material y recorrido de la chimenea del local, y con respecto al punto 7 en el sentido de que la Comunidad ratifica el punto 5º del orden del día, por lo que la propietaria del piso NUM003 NUM004 . deberá soportar el paso de la chimenea por su terraza estando facultada la junta directiva para ejercitar las acciones judiciales que sean precisas para tal fin , por no aludirse en el orden del día de la convocatoria de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada para el día 16 de junio de 2014 al ejercicio de acciones, de acuerdo con el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , y como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 51/2015, de 15 de febrero de 2015 las sentencias de 10 noviembre 2004 y 18 septiembre 2006 apuntan en el tema de que el orden del día deben incluirse los acuerdos que deben ser discutidos, y en concreto la primera de ellas, dice :'la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s.

16 diciembre 1.987 y 26 junio 1.995).' En este caso efectivamente los referida cuestión no se encontraba comprendida en el orden del día de la convocatoria para ser tratada en la Junta y si bien la sentencia apelada aprecia que la falta de inclusión de este mención concreta en el orden del día no es motivo suficiente para impugnar el acuerdo alcanzado en ésta, al ser consecuencia de lo debatido en el punto quinto del orden del día, no se comparte dicha apreciación, ya que el ejercicio de acciones tiene una sustantividad propia como se pone de manifiesto en la consideración específica en el orden del día de la convocatoria de las acciones legales en otra cuestión como es el cobro en relación con la liquidación de la deuda de los propietarios, y en el sometimiento a un acuerdo específico separado de la cuestión relativa a dichas acciones en relación con el nuevo proyecto, con cuya aprobación no se encuentran necesariamente enlazadas, y siendo así que tal aprobación del proyecto inmediatamente seguida de la facultad de la Junta Directiva de ejercicio de acciones en caso de negativa al cumplimiento no se concilia con la libertad de los propietarios de votación en la Junta y con su derecho a la impugnación de los acuerdos adoptados en la misma, por lo que ha de estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO. - Estimándose parcialmente la demanda, no ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia, sin verificarlo igualmente en cuanto a las de esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( artículos 394 y 398 L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcial desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Felisa representada por el Procurador D. José María Sarabia Bermejo contra la sentencia dictada con fecha seis de julio de dos mil dieciséis por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina de Segura en autos de procedimiento ordinario nº 690/14, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el citado Procurador en la mencionada representación contra Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Molina de Segura debemos declarar y declaramos la nulidad de los siguientes acuerdos adoptados en la Junta General ordinaria de ésta celebrada el día 16 de junio de 2014 respecto del punto 5º facultar a la Junta Directiva a ejercitar acciones judiciales si fuera preciso contra los propietarios del piso NUM003 NUM004 , si se negara a cumplir el acuerdo sobre el material y recorrido de la chimenea del local ' y en el punto 7 consta ' la Comunidad ratifica el punto 5º del orden del día, por lo que la propietaria del piso NUM003 NUM004 . Deberá soportar el paso de la chimenea por su terraza estando facultada la junta directiva para ejercitar las acciones judiciales que sean precisas para tal, sin verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, y con respecto a las de esta alzada.

Estimándose el recurso de apelación, se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.