Sentencia CIVIL Nº 257/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 154/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00257/2018
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: EMD
N.I.G. 26089 37 1 2017 0100050
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000154 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000396 /2015
Recurrente: CONSTRUCCIONES NAJERA NOVOA, S.L.
Procurador: LUIS OJEDA VERDE
Abogado: FRANCISCO JOSE RUIZ BLASCO
Recurrido: CASONA DEL BOTICARIO, S.L.
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: LUIS MIGUEL PEREZ AGUILERA
SENTENCIA Nº 257 DE 2018
ILMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. RICARDO MORENO GARCIA
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO a 25 de julio de 2.018.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja los Autos de Juicio Ordinario
nº 396/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo
de Apelación nº 154/2017, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL MAR PUYUELO
OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada de Refuerzo de esta Audiencia
Provincial en virtud de Acuerdos del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de LA

RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de octubre de 2.017, 3 de enero de 2.018, 30 de
enero de 2.018, 1 de marzo de 2.018, de 23 de marzo de 2.018, de 2 de mayo de 2.018, 1 de junio de
2.018 y 29 de junio de 2.018,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de diciembre de 2.016 se dictó Sentencia 5/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de HARO en cuyo fallo se establecía: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES NAJERA NOVOA, SL., contra la CASONA DEL BOTICARIO, S.L.

Y CONDENO a la parte demandante al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales, D. LUIS OJEDA VERDE, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES NÁJERA NOVOA, S.L. presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada solicitando que se dictase otra por la que se revocase la de instancia, estimando parcialmente la demanda presentada y condenando a la parte demandada a abonarle la cantidad de 51.781,66 euros, todo ello con expresa imposición de costas.

Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La Procuradora de los Tribunales, Dª MARINA LÓPEZ-TARAZONA ARENAS, en nombre y representación de CASONA DEL BOTICARIO, S.L., se opuso al recurso solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas de la segunda instancia.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, señalándose la deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2.018, si bien por razones de servicio tuvo lugar el día 19 de julio de 2.018, siendo designada como nueva Ponente la ILMA. Magistrada - Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

Fundamentos

PRIMERO.- -PLANTEAMIENTO CONTROVERSIA- La mercantil CONSTRUCCIONES NÁJERA NOVOA, S.L. presentó demanda contra CASONA DEL BOTICARIO, S.L. en reclamación de 57.906,48 euros por las obras ejecutadas y no abonadas en la rehabilitación de una casa destinada a Parador de Enoturismo situada en la localidad de SAN VICENTE DE LA SONSIERRA. En concreto, las partes, en base a un presupuesto de 20/07/2012 unido a los folios 121 y ss. firmaron en fecha 31/07/2012 un contrato de obra unido a los folios 118 a 120, si bien ulteriormente el presupuesto fue modificado de común acuerdo por otro de 11/02/2013 unido a los folios 184 y ss. fijándose un precio de 345.342,60 euros. Iniciados los trabajos, se fueron emitiendo las correspondientes certificaciones de obra en fecha 20/12/2012, 11/02/2013, 20/03/2013, 02/05/2013 y 20/06/2013 que dieron lugar a la emisión por parte de la contratista de 4 facturas de fecha de 28/02/2013, 30/04/2013, 30/05/2013 y 04/10/2013 por importe total de 70.724,69 euros abonándose por la propiedad la cuantía 70.725,35 euros. A partir de agosto de 2.013, a causa de desavenencias surgidas entre las partes, la contratista abandonó la obra, tras lo cual emitió en fecha 08/11/2013 certificación del total de la obra ejecutada por importe de 128.631,52 euros unida a los folios 366 y ss., girándose en fecha 30/12/2013 factura por la diferencia entre los trabajos ejecutados y abonados y los ejecutados y no abonados por importe de 57.906,48 euros (folio 393).

La sentencia de instancia, tras dar cuenta de relación contractual existente entre las partes, de la acción ejercitada y de la ejecución del contrato analiza el incumplimiento del contrato señalando que ninguna de las partes instó formalmente la resolución del contrato pero, a la vista de un documento aportado por la demandante aceptado por la demandada de 07/08/2013, entiende que el contratista desistió de continuar con la obra en los términos pactados en el contrato de ejecución de obra. En relación a la factura reclamada precisa que deriva de una certificación practicada de forma unilateral por el contratista, sin requerir a la contraria para efectuar una medición, emitida al margen del procedimiento establecido en la cláusula decimosexta del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes, concluyendo que no constituye fuente de derechos y obligaciones entre las partes y que no sirve para acreditar la realidad de los trabajos ejecutados, por lo que termina desestimando su pretensión de condena.

El demandante de instancia, CONSTRUCCIONES NÁJERA NOVOA, S.L., se alza contra la sentencia solicitando su revocación y la estimación parcial de sus pretensiones condenando a la propiedad a abonarle la cuantía de 51.781,66 euros, que es la fijada por el perito judicial en su informe tras detraer determinadas cantidades por partidas inacabadas y por defectos de obras, y ello en base a los siguientes motivos que, resumidamente, son: en lo que se refiere a la relación contractual existente entre las partes, resalta el contrato suscrito entre las partes que determina la periodicidad con la que deben realizar las certificaciones, cuándo se deben pagar y cómo se deben realizar las mediciones y lo pone en relación con las certificaciones de obra remitidas junto con el Oficio de BANTIERRA en el que figuran las 5 primeras certificaciones que aportó con la demanda y una sexta de 19/08/2013 en la que consta ejecutada el 100% de la obra, no firmada por el contratista, de la que resultaría que tendría derecho a reclamar un importe superior; en lo que se refiere a la acción ejercitada y oposición y ejecución del contrato, pone el acento, por un lado, en que las cinco primeras certificaciones de obras fueron firmadas por todas las partes y la quinta arroja un importe superior al que es objeto de reclamación y, por otro lado, en que las facturas fueron emitidas por el contratista a medida que LA CASONA DEL BOTICARIO comunicaba que iba a realizar los pagos incumpliendo la obligación de pago en los 30 días ulteriores a la emisión de la certificación; en lo que se refiere al incumplimiento del contrato, considera acreditado que abandonó la obra por culpa de la propiedad al no emitirse las certificaciones mensualmente ni abonarlas dentro de los 30 días siguientes a su emisión; en lo que se refiere a las certificaciones de obra y cantidades en ella reclamadas, denuncia que el juez a quo no haya tomado en consideración la totalidad de la prueba practicada (documental y pericial) resaltando que la última certificación, la de 08/11/2013, no está firmada por el Arquitecto ni por el Aparejador porque el primero tiene, a su vez, la condición de promotor, pero que existe prueba de que la obra certificada está ejecutada (por las certificaciones adjuntadas por BANTIERRA y por el CENTRO SENSORIAL DEL VINO, por la pericial de la parte demandada que adopta como más probablemente cierta la medición final utilizada en la liquidación de la obra, por la pericial judicial que únicamente minora en 3.690,82 euros por partidas inacabadas y por defectos y por la quinta certificación de obra firmada por las partes que arroja un importe superior a la presentada al cobro); y, finalmente, opone enriquecimiento injusto para la demandada que, prevaliéndose de la doble condición de promotor y arquitecto, se beneficia de forma injusta de los trabajos ejecutados por el contratista.

CASONA DEL BOTICARIO, S.L. se opone al recurso interpuesto. Primero, hace un resumen de los hitos que han marcado la relación contractual entre las partes señalando que la demanda debía ser desestimada porque la certificación aportada como documento nº 14 no es título suficiente para fundar ninguna reclamación conforme al contrato que regía entre ellos y porque no se ha acreditado que los trabajos que pretende cobrar NÁJERA NOVOA se hayan ejecutado al no haber efectuado los peritos las comprobaciones necesarias.

Segundo, explica que el contrato tenía ciertas especialidades dado que la promotora elegía a los gremios, las certificaciones de obra incluían los trabajos ejecutados por CONSTRUCCIONES NÁJERA NOVOA, S.L. y por el resto de los gremios y por ese motivo el importe de la certificación era superior al importe satisfecho, y, las certificaciones se emitían a buena cuenta, a expensas de la liquidación final practicada por todas las partes.

En cuanto a los motivos de oposición propiamente dichos aduce: sobre la relación contractual de las partes, reconoce la existencia de 6 certificaciones, insistiendo que de la quinta certificación resulta un importe superior a la que es objeto de reclamación porque incluye trabajos ejecutados por otros gremios que debían abonarse directamente por la propiedad a éstos y que, en todo caso, quedaba pendiente la liquidación definitiva que no se llegó a efectuar conforme a contrato, y, en cuanto a la sexta certificación fue emitida cuando la contratista ya había abandonado la obra teniendo pleno conocimiento de su emisión; sobre la acción ejercitada y oposición y ejecución del contrato, reitera que el hecho de que la certificación de noviembre contenga un importe inferior a la quinta certificación no evidencia que la actora actuara correctamente al emitir la certificación en base a la cual funda su reclamación dado que NÁJERA NOVOA aceptó con posterioridad a su emisión un pago por un importe inferior sin formular reclamación alguna; sobre el incumplimiento del contrato, destaca que el documento nº 17 de la demanda acredita el abandono de la obra por parte de NÁJERA NOVOA; sobre las certificaciones y cantidades reclamadas, entiende que no existe error de valoración por parte del juez de instancia porque las cinco primeras certificaciones fueron emitidas para liberar fondos necesarios para pagar a todos los gremios y la sexta certificación no le incumbe, porque el perito de la parte demandada únicamente dijo que se había tomado como 'más probablemente cierta' (pero no cierta) las medidas que se habían hecho constar en la certificación, porque la pericial judicial no sirve para acreditar que los trabajos certificados estaban ejecutados al no haber comprobado personalmente la ejecución de los trabajos y al incluir en la certificación partidas que no estaban presupuestadas impuestas unilateralmente por el contratista; y, sobre el enriquecimiento injusto señala que se trata de un alegato ex novo que no puede ser introducido en esta alzada solicitando, en todo caso, su desestimación.



SEGUNDO.- -SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y EFECTOS- 1. Esta Sala, en uso de la función revisora que le es propia conforme al artículo 456 LECLegislación citadaLEC art. 456, una vez examinado el contenido de las actuaciones y las alegaciones de la parte actora esgrimidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, no puede aceptar ni dar por válidos los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada. Constatamos, como luego desarrollaremos, una errónea valoración de la prueba por parte del juez de instancia que ha extraído unas conclusiones ilógicas e irrazonables que no resultan de la prueba practicada al no haber analizado la principal cuestión controvertida consistente en si las obras incluidas en la certificación habían sido o no ejecutadas por el contratista y si éste tenía derecho a su abono.

En tal sentido, y, como es sabido, la impugnació n por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte, situación ésta que no es la que se produce en el presente supuesto.

2. Como bien precisó la sentencia de instancia, la parte actora fue contratada por la mercantil CASONA DEL BOTICARIO, S.L. para la ejecución de las labores de rehabilitación de una vivienda unifamiliar destinada a hotel de enoturismo en la C/ GENERAL VARELA, Nº 1 de SAN VICENTE DE LA SONSIERRA dándose la circunstancia de que los administradores solidarios de CASONA DEL BOTICARIO, S.L. y socios con una cuota de participación del 20 y 80%, respectivamente, eran Dª Lucía y su esposo, D. Cesareo ostentando éste último, a su vez, la condición de Director de la Obra por ser Arquitecto. En el contrato de ejecución de obra de 31/07/2012 unido a los folios 118 y ss., a los efectos que aquí interesan, se pactó expresamente: '

CUARTO.- La obra ejecutada se certificará mensualmente, debiendo de efectuarse el pago a los treinta días desde cada certificación. En el caso de que no se paguen a su vencimiento, el contratista tendrá derecho a intereses sobre la cantidad debida a razón de un diez por ciento mensual, pudiendo rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, una vez ocurrido cualquier tipo de impago.

QUINTO.- Cualquier discrepancia sobre la buena ejecución de los trabajos será resuelta por el Arquitecto-Director de las obras, cuya decisión será indiscutible. La dirección técnica será llevada a cabo por D. Cesareo (Arquitecto) y D. Eliseo (Arquitecto Técnico). El CONTRATISTA deberá mantener informado a la dirección técnica de cualquier incidencia en la ejecución de la obra e informarle antes del inicio del mismo. (...) DÉCIMO.- Si se produjera la anulación del contrato por causas imputables al CONTRATISTA, se procederá a la liquidación de las obras realmente ejecutas dentro del mes siguiente a la anulación. UNDÉCIMO.- Si se produjera la anulación del contrato por causas imputables al CONTRATISTA, éste habrá de dejar libre y a disposición del PROMOTOR en un plazo máximo de quince días contando desde la comunicación por escrito de la resolución del presente contrato efectuado por el PROMOTOR; (...) DECIMO SESTO.- Las certificaciones se efectuaran mensualmente de acuerdo a las mediciones efectuadas conjuntamente por la PROMOTORA, la DIRECCIÓN TÉCNICA Y FACULTATIVA del Arquitecto D Cesareo y del arquitecto Técnico D. Eliseo y el CONTRATISTA Fulgencio . (...)'.

Aunque las partes pactaron en el contrato que el importe de la obra sería el de 318.905,26 euros, con posterioridad, en virtud de documento fechado el 11/02/2013 (folios 185 y ss.) lo modificaron ascendiendo a 345.362,60 euros, I.V.A. no incluido.

Como hemos expuesto en el fundamento precedente, emitidas las cinco primeras certificaciones (la quinta fue de 20/06/2013 y ascendió a 134.135,39 euros), la contratista emitió 4 facturas por importe total de 70.724,69 euros, abonándose por la propiedad la cuantía 70.725,35 euros. Pues bien, en fecha 08/11/2013 CONSTRUCCIONES NÁJERA NOVOA, S.L. emitió una certificación unilateral por importe de 128.631,52 euros girando factura unida al folio 393 en fecha 30/12/2013 por la diferencia entre los trabajos ejecutados y abonados y los ejecutados y no abonados que ascendía a 57.906,48 euros que es lo que era objeto de reclamación inicial en la demanda y que fue desestimado en la sentencia de primera instancia.

3. En la demanda la parte actora aducía retrasos e impagos por la promotora que, según ella, justificaron el abandono de la obra, y, frente a ello la parte demandada se oponía negando los impagos y alegando actuación negligente del contratista que abandonó la obra en fecha 07/08/2013 estando acreditado tal extremo a través del documento nº 17 de la demanda. El juez a quo, ante las acusaciones mutuas de incumplimiento y dado que ninguna de las partes instó la resolución del contrato conforme a lo previsto en el mismo, entendió, a la vista del documento nº 17 de la demanda, que el contratista desistió de continuar con la obra a partir del 07/08/2013. En el recurso de apelación CONSTRUCCIONES NÁJERA NOVOA insiste en que los retrasos e impagos de contrario justificaron el abandono de la obra y la parte contraria está conforme con el razonamiento del juez.

Respecto a esta cuestión hemos de convenir con el juez de instancia de que el documento nº 17, de 7 de agosto de 2.013, unido al folio 395, y, firmado por el contratista y por el arquitecto acredita que CONSTRUCCIONES NÁJERA NOVOA abandonó la obra en esa fecha. En el citado documento las partes manifestaron: ' Que en reiteradas ocasiones se ha requerido al contratista Fulgencio para que finalice los trabajos de albañilería y revestimientos continuos de la planta - 5.70, donde se ubican los cuartos de instalaciones y servicios, cafetería, cocina aseos de público y hall recepción, manifestando este que rehúsa llevar a cabo los mencionados trabajos, dando instrucciones a los operarios para que desistan de realizar ningún trabajo en dicha planta, dando por finalizada su intervención en la obra y retirándose de la misma' . Del tenor literal del mismo puede extraerse fácilmente que quien decidió no seguir ejecutando el contrato suscrito entre las partes, pese a los requerimientos efectuados de contrario, fue la actora apelante, CONSTRUCCIONES NÁJERA NOVOA. Ahora bien, el Arquitecto de la Obra que, casualmente, es el administrador solidario de la mercantil promotora y socio mayoritario de la misma, firmó el documento y tal firma significa que la propiedad fue plenamente consciente de la retirada de la obra del contratista, sin que ninguna de las partes compeliera a la contraria formalmente dentro del mes siguiente para efectuar una liquidación de las obras realmente ejecutadas en cumplimiento de lo establecido en la cláusula décima del contrato.

Esta cuestión entiende esta Sala que es esencial y sobre ella volveremos más adelante. Por lo demás, en tal documento no se especifica el motivo por el cual se produce la retirada del contratista de la obra por lo que los retrasos e impagos como causa para resolver el contrato no están justificados y no podemos presumirlos al no existir constancia expresa de ninguna reclamación formal. Ahora bien, sí que debemos puntualizar que la propiedad no pagó a los treinta días desde la fecha de cada certificación incumpliendo lo dispuesto en la cláusula cuarta y tal incumplimiento no podemos, sin más, pasarlo por alto. En esta tesitura, lo más razonable es deducir que hubo desavenencias irreconciliables entre las partes que motivaron que el contratista se retirara de la obra con la aquiescencia de la propiedad dando lugar a la resolución del contrato de obra vigente entre las partes.

4. Efectuada esta precisión, analizaremos si la emisión de una certificación de manera unilateral por parte del contratista, incumpliendo lo dispuesto en la cláusula contractual, es causa de desestimación de la demanda por no constituir fuente de derechos y obligaciones y por no servir para acreditar la realidad de los trabajos ejecutados. Considera esta Sala que el razonamiento y conclusión extraídos por el Juez a quo son erróneos y pecan de ser excesivamente formalistas a la par que simplistas.

En efecto, el contratista, tras abandonar la obra en agosto de 2.013, emite una certificación que no se ajusta a lo establecido en el contrato que prevé en su cláusula decimosexta que las certificaciones deben efectuarse de acuerdo a las mediciones efectuadas conjuntamente por la PROMOTORA, la DIRECCIÓN TÉCNICA Y FACULTATIVA. También existe incumplimiento de lo dispuesto en la cláusula décima que señala que si se anula el contrato por causa imputable al contratista se deben liquidar las obras realmente ejecutadas en el mes siguiente a la anulación. Ahora bien, como hemos reseñado en el párrafo anterior, ninguna de las partes requirió a la contraria formal y expresamente para efectuar una liquidación final dentro de los treinta días siguientes al abandono de la obra por parte del contratista y los efectos derivados de la ausencia de una liquidación final emitida en el plazo señalado en el contrato, conforme a las mediciones efectuadas por la promotora, la dirección técnica y la dirección facultativa, no deben conllevar de manera automática la desestimación de la demanda privando de cualquier efecto a la certificación de la constructora. Es más, entiende este Tribunal que el incumplimiento no sólo sería imputable a la contrata que emitió una certificación de manera unilateral sino también a la propiedad que bien podría haber compelido a la contraria para efectuar una liquidación conjunta señalando día y hora para su práctica o bien podría haber efectuado una liquidación alternativa poniendo de manifiesto los errores, omisiones y defectos en los que incurría la presentada de contrario sin necesidad de esperar a la contestación a la demanda. Nada de esto ocurrió. Además, y, como hemos reseñado anteriormente, no podemos olvidar que la promotora no pagó las certificaciones de obra en el mes siguiente a su emisión por lo que el incumplimiento del contrato por parte del contratista iba precedido, a su vez, de un incumplimiento previo suyo del cual no puede sacar provecho exonerándose de una de las obligaciones principales del contrato como el pago de la obra ejecutada.

En esta tesitura, lo procedente y lo que debió hacer el juzgador de instancia era examinar, a la vista de la prueba practicada, si las obras que aparecían en la certificación, aun siendo unilateral, se correspondían con las realmente ejecutadas y con el precio pactado dado que el contrato de obra regulado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas y del mismo se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada. En el caso de autos, esta labor no fue verificada por el juez a quo en cuya presencia se practicó la prueba y estamos obligados a suplir tal omisión en esta alzada.

5- La prueba esencial para determinar si la parte actora tiene derecho al abono de lo reclamado está constituida por la pericial judicial practicada y por la pericial presentada por la parte demandada, pruebas éstas que deben ser valoradas con arreglo a la reglas de la sana crítica y puestas en relación con el resto de la documental aportada.

En el recurso interpuesto CONSTRUCCIONES NOVOA NÁJERA, S.L. hace especial hincapié en las cinco certificaciones previas, firmadas por las partes, que constan en la documentación remitida por BANTIERRA, señalando que la certificación quinta recoge una cuantía superior a la que se incluye en la certificación que es objeto de reclamación (134.135,39 euros frente a 128.631,52 euros) lo que es indicativo de la corrección de su reclamación. CASONA DEL BOTICARIO, S.L. opone que tales certificaciones eran emitidas a cuenta de la liquidación final e incluían trabajos realizados por otros gremios contratados directamente por ella.

Hemos de precisar que estos argumentos no fueron esgrimidos en primera instancia y no pueden constituir la ratio decidendi de la sentencia de apelación. Conviene señalar, no obstante, que en la práctica sí que es relativamente frecuente la emisión de certificaciones de obra provisionales y parciales a cuenta de la medición definitiva cuyo objeto suele ser la obtención de una financiación paulatina de la obra, estando supeditadas a su revisión, para aprobarlas definitivamente o para corregirlas, en la medición y consiguiente certificación final. Ahora bien, en el caso de autos en el contrato suscrito por las partes no se pactó expresamente que las certificaciones mensuales tuvieran carácter provisional ni que al final de la obra se tuviera que efectuar una certificación final por lo que el alegato de la demandada apelada carece de virtualidad.

Además, aduce pero no prueba en modo alguno que las obras incluidas en las primeras cinco certificaciones recojan trabajos realizados por otros gremios elegidos por ella cuyo pago le incumbía de forma exclusiva, siendo bastante elocuente que no especifique, ni siquiera con la finalidad de ilustrar a este Tribunal, qué trabajos fueron llevados a cabo por personas ajenas al contratista.

Como hemos señalado, obran en autos dos informes periciales emitidos por personas con cualificación profesional diferente cuyas conclusiones son radicalmente opuestas. Por una parte, tenemos el informe pericial de la demandada emitido por el Arquitecto, D. Remigio , unido a los folios 480 y ss., que concluye que el importe real de las partidas contempladas en presupuesto de liquidación presentado unilateralmente por CONSTRUCCIONES NÁJERA NOVOA, S.L. asciende a 71.783,64 euros añadiendo que existen varios defectos, por mala ejecución o por falta de un adecuado acabado, que cuantifica en 17.800,29 euros. Del citado informe se desprende que CASONA DEL BOTICARIO, S.L. que había pagado al contratista el importe de 70.725,35 euros, no debería nada porque el importe de los defectos superan con creces el de los trabajos no abonados. Por otra parte, tenemos el informe pericial judicial emitido por el Aparejador, D. Severiano , unido a los folios 1246 y ss., conforme al cual la cantidad de la certificación según el presupuesto de 11/02/2013 ascendería a 126.197,83, cantidad de la cual habría que deducir la suma de 3.690,82 euros por partidas mal ejecutadas o inacabadas, lo que significa que la cantidad final certificada ascendería a 122.507,01 euros. Una vez descontado el importe abonado por la propiedad resultaría que ésta debería al contratista el importe de 51.781,66 euros.

La diferencia existente entre los dos dictámenes obliga a elegir el más conveniente y objetivo para resolver la contienda judicial ( STS de 12-12-2.005, y en igual sentido, entre otras muchas, las de 11-5-1.981 y 5-120-1.998). La cualificación profesional superior del perito de la demandada no determina que su informe deba prevalecer frente al del perito judicial porque éste, Arquitecto Técnico, tiene la formación y capacitación suficiente para emitir una pericia como la que le fue encomendada. De hecho, visto el contenido de los dos informes, la técnica empleada por los profesionales, la documentación analizada por éstos y revisadas las aclaraciones y explicaciones ofrecidas por estos dos profesionales en el acto de la vista, esta Sala considera que debe darse prevalencia al informe del perito designado judicialmente no sólo porque reviste plenas garantías de imparcialidad sino porque su opinión se estima más fundada, objetiva y razonable.

Así, la parte apelada achaca que el perito judicial giró una visita de una hora a la edificación y no comprobó si las mediciones que recogía la certificación unilateral se ajustaban a la realidad. Frente a ello hemos de señalar que el propio perito de la demandada, el SR. Remigio , tampoco comprobó este extremo admitiendo en su informe como más probablemente cierta la medición final contenida en la liquidación con la salvedad de que no contaba con el visto bueno del director de obra o del director de ejecución de obra, especificando, igualmente, que una medición de obra terminada no puede ser absoluta porque hay unidades de obra de imposible evaluación. En esta situación, la crítica efectuada carece de rigor porque su propio perito no presentó una medición contradictoria, porque ninguno de los técnicos intervinientes pusieron objeción alguna a la medición de la obra efectuada por el contratista y porque la certificación quinta, que sí fue firmada por todas las partes, incluía mediciones que debían asemejarse a las de la certificación unilateral.

Aduce, igualmente, la parte demandada que en la pericial judicial se han incluido en cursiva y en negrita determinadas cantidades que se corresponden con partidas no presupuestadas y ello es cierto. Ahora bien, el perito judicial explicó que los precios incluidos en tales partidas se ajustaban a los de mercado y estaban ejecutadas por lo que la objeción opuesta no puede ser acogida.

Hemos de resaltar, además, que el perito judicial huye de tesis maximalistas y ello es importante para decantarnos por su informe. Entiende, con buen criterio, que es desmesurado descontar el 50% de la partida de pladur cuando sólo consta que se han repasado por el nuevo constructor 66 metros cuadrados de 2.314,47 metros cuadrados y cuando la repercusión del encintado y emplastecido de la tabiquería de pladur supone sólo entre el 10 y el 20% del total de la partida. No descuenta nada por la realización de calicatas para la colocación de fieltro porque no ha podido comprobar la realización de tales calicatas al no existir restos y no constar imágenes de su realización y ello pese a haberlas solicitado en varias ocasiones añadiendo que el fieltro, en todo caso, representaría el 3% del coste total de la partida. Es más, el propio perito de la demandada, el SR.

Remigio , reconoció que no comprobó si faltaba todo el fieltro en todo el perímetro por lo que la deducción realizada es, a todas luces, arbitraria.

En relación al defectuoso aislamiento acústico por el que la demandada reclama 2.160,37 euros por la reparación de ciertos tabiques de pladur el perito judicial afirmó que no ha podido constatar las inmisiones y que los ruidos, además, podrían obedecer a diversos factores. En el acto de la vista el perito de la demandada no resultó convincente al respecto al señalar que los ruidos debían proceder de la mala colocación del pladur sin especificar en qué consistía esta mala colocación.

En el acto de juicio, además, quedaron constatados determinados errores en lo que incurrió el informe pericial del demandado al haber aplicado como precio de demolición de forjado/fachada y como precio de estructura de cubierta unos inferiores a los que estaban especificados en el presupuesto del 2.013 o al haber incluido una partida de demolición cimentación de calzado que NÁJERA NOVOA no había recogido en la certificación reclamada.

Expuesto lo precedente, consideramos que existen razones suficientes y justificadas para dar prevalencia al informe del perito judicial frente al informe del perito designado por la demandada, por lo que se aceptan sin reservas sus conclusiones.

Ello determina la estimación del recurso de apelación y la estimación parcial de la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES NAJERA NOVOA, S.L. frente a CASONA DEL BOTICARIO, S.L. condenando a la demanda a abonar a la actora la suma de 51.781,66 euros por las obras ejecutadas cuyo precio no habría sido satisfecho, una vez descontadas las cantidades oportunas por partidas inacabadas.



TERCERO.- -COSTAS PROCESALES- Respecto de las costas procesales de esta alzada, conforme con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC, dada la estimación del recurso, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Respecto de las costas en primera instancia, conforme al art. 394.1 de la LEC, dada la estimación parcial de la demanda, cada parte deberá abonar sus propias costas y las comunes, si las hubiera, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. LUIS OJEDA VERDE, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES NÁJERA NOVOA, S.L., contra la Sentencia 5/2017, de fecha de 30 de diciembre de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de HARO en el Juicio Ordinario nº 396/2015 de dicho Órgano Judicial, del que dimana el Rollo de Apelación nº 154/2017, y, en consecuencia debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la meritada sentencia en el siguiente sentido: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. LUIS OJEDA VERDE, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES NÁJERA NOVOA, S.L., frente a CASONA DEL BOTICARIO, S.L. condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 51.781,66 euros, debiendo abonar cada parte sus costas y las comunes, si las hubiera, por mitad.

Todo ello sin hacer especial imposición sobre las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada LEC art. 466.1 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia doy fe.