Sentencia CIVIL Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1392/2017 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0409941C20171000045

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1392/2017

Asunto: 101649/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 28/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VÉLEZ RUBIO

Negociado: C2

S E N T E N C I A nº 257/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1392/2017, procedente de los autos de del Juzgado de Primera Instancia de Vélez-Rubio, seguidos con el número 28/2017, sobre actio communi dividundo.

Es parte apelante Dª Delfina, representada por la Procuradora Dª ISABEL MARÍA MARTÍNEZ QUILES y asistida por Dª CONCEPCIÓN SANTIAGO TEJADA.

Es parte apelada D. Doroteo, representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS VÁZQUEZ GUZMÁN, y asistido por letrado D. JOSÉ JOAQUÍN MARTÍNEZ LÓPEZ.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 28/2017 del Juzgado de Primera Instancia de Vélez-Rubio consta Sentencia 43/2017, de 25 de septiembre, con el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Vázquez Guzmán, en nombre y representación de Don Doroteo, contra Doña Delfina, declaro disuelto el régimen de copropiedad existente sobre la Finca núm. NUM000.- Vivienda tipo NUM001, en NUM002 planta del edificio situado en C/ DIRECCION000 núm. NUM003 de Vélez-Rubio, finca registral núm. NUM004 y sobre una participación indivisa de seis enteros dos mil cuatrocientas diez milésimas por ciento de la finca núm. NUM005 o local en planta NUM006, situado en C/ DIRECCION000 núm. NUM003 de Vélez-Rubio, finca registral núm. NUM007, acordando la pública subasta de los referidos inmuebles, para el caso de que ninguno de los copropietarios este interesado en adjudicarse los bienes, indemnizado al otro, debiendo de ser valorados esos inmuebles conforme al precio de mercado al tiempo de procederse a la ejecución de esta sentencia, con admisión de licitadores extraños además de los litigantes, y con el precio que se obtenga por su venta distribuir el mismo en proporción a la cuotas de copropiedad existentes, que son, el cincuenta por ciento a favor de Don Doroteo y el otro cincuenta por ciento a favor de Doña Delfina, todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que lo ejercitado era la división de cosa común, acción no negada de contrario y admitida por el ordenamiento jurídico, sin que las diferencias de valoraciones puedan impedir dicha acción ejercitada.

3.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, en el sentido de insistir en el pago en mano y en la validez del documento aportado en su escrito de oposición.

4.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, con auto de denegación de prueba, se fijó el pasado día 23 para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El único motivo del recurso es la valoración de la prueba, y ya desde ahora hay que reconocer que la sentencia de instancia no ha incurrido en error en al valoración de la prueba, simplemente, porque no ha valorado prueba alguna en lo que se refiere a los hechos controvertidos.

2.-Sobre esta materia, la valoración la prueba sólo procede respecto de hechos controvertidos ( arts. 281.3 y 405.2 LEC), puesto que sólo respecto de ellos cabe actividad probatoria. Existiendo hechos controvertidos, propuesta y desarrollada prueba, resultan las labores de valoración de la prueba, labores cuya titularidad es exclusiva de jueces y tribunales, dado que, si no es así, se les hurtaría la factual esencial y constitucional de juzgar y ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 de la Constitución.

3.-Por eso, esta Sala ha dicho reiteradamente (Ss 80/2017, de 1 de marzo, 87/2017, de 7 de marzo, 100/2017, de 14 de marzo, 221/2017, de 24 de mayo, entre otra muchas), que no cabe admitir un recurso de apelación donde la actora intente, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez 'a quo', de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la más que razonada y lógica valoración realizada por el Juez de Instancia.

4.-Sobre el proceso de valoración probatoria, la Sala segunda del Tribunal Supremo, por exigencias constitucionales derivadas del principio de presunción de inocencia, ha sido más precisa a la hora de determinar el proceso valorativo. En efecto, la STS, Sala Segunda, 785/2015, de 1 de diciembre, con cita en otras, ya ha establecido que la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma directa de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

5.-Aunque no de forma tan directa, en sede civil el proceso de valoración probatoria también ha sido reconocido con esta estructura, aunque veladamente, por la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 1387/2008, de 10 de enero, 27 de octubre de 1988, 3 de enero de 1962). Se incluyen tres actos fundamentales, siempre que, previamente, se constate que hay hechos controvertidos y actividad probatoria válida: apreciación, resultado y valoración en sentido estricto. La apreciación es la descripción de lo que informa la prueba ( STS 381/2010, de 18 de junio); a continuación, será necesario determinar su resultado, esto es, determinar si el hecho controvertido está acreditado por lo que informa la prueba, y, finalmente, la valoración del resultado en sentido estricto, esto es, la interpretación del resultado probatorio ( STS 974/2005, de 15 de diciembre), atendiendo a la ponderación de una prueba sobre otra y al conjunto de todo el material probatorio ( STS 20/2015, de 22 de enero). Esta interpretación probatoria es necesariamente distinta de la interpretación de los contratos ( STS 13 de octubre de 1990, RJ 1990/7862, y 23 de noviembre de 1987 RJ 1987/8643).

6.-Y en el presente caso, ha existido actividad probatoria, esto es, han depuesto partes y peritos en juicio tras audiencia previa, pero no ha habido proceso valorativo, simplemente porque la juzgadora de instancia ha ignorado esas pruebas para el dictado de la sentencia. Lo que ha hecho la juzgadora de instancia es entender que el único punto controvertido consiste en el quantumlíquido de los bienes objeto de división, pero entiende que ese punto controvertido es indiferente para establecer los presupuestos de la acción ejercitada. En consecuencia, entendiendo cual sea la valoración de tales bienes, la acción procede.

7.-En primer lugar, que este es el único punto controvertido en el pleito es completamente cierto. Así resulta de la singular audiencia previa que consta en el disco compacto en que quedó registrada, donde constan los tratos previos con el juez de primera instancia, distinto de quien celebró el juicio, durante cerca de media hora hasta declarar la audiencia previa formalmente abierta. Después de todos esos tratos, al minuto 35 del disco precisa la demandada hoy recurrente que está de acuerdo con la acción ejercitada, pero quiere hacer valer el acuerdo al que llegaron las partes en el proceso de liquidación de gananciales, donde se establece una valoración superior de la que ofrece el actor en demanda. En todo lo demás está de acuerdo con la demanda presentada.

8.-En consecuencia, actividad probatoria ha habido, pero sólo por la valoración de los bienes, siendo así que la juzgadora de instancia no la ha valorado porque ese punto objeto de actividad probatoria, considera, le es indiferente. La cuestión es si en esto tiene razón la juzgadora de instancia en este punto, constatado que el recurso está fundado en un motivo inválido: no puede haber error en la valoración de la prueba porque la sentencia de instancia no ha valorado la existente, ni tan siquiera el acuerdo que quiere hacer valer la recurrente, ni la pericial que aporta el actor relativa a la valoración de la vivienda y plaza de garaje objeto de división.

9.-Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común ( art. 400 Cc). Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina. Si se tratare de un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396 ( art. 401 Cc). Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio ( art. 404 Cc). Serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia ( art. 406 Cc). Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga ( art. 1062 Cc).

10.-Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum) ( SSTS de 7 de julio de 2006 y 27 de marzo de 2009).

11.-La acción de división ('actio communi dividundo') es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla. Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta ( STS de 5 junio 1989).

12.-De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados. Si uno de los condueños no quiere la adjudicación a uno con compensación de precio, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros ( STS de 30 de julio de 1999).

13.-Mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio. Y al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( SSTS de 16 de febrero de 1991 y 1 de abril de 2009).

14.-De conformidad con esta configuración, esta Sala ha dicho (S. de 20 de octubre de 2015, Rollo 5/2015) que un acuerdo de voluntades, incluso sobre el valor de la finca o fincas, es algo puramente potestativo de las partes, depende de la nuda voluntad de la parte o partes en conflicto, por lo que no puede tomarse en cuenta para resolver la presente controversia: se tiene por no existente el acuerdo ( arts. 795 y 1115 Cc) y se decide la controversia conforme a Derecho. En cualquier momento puede llegar el acuerdo entre las partes y podrá llevarse a cabo la enajenación conforme a dicho acuerdo ( arts. 404 y 1062 Cc). Por eso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que, aunque se haya acordado en sentencia por falta de acuerdo la enajenación en pública subasta, se haga de otra forma si, incluso en ejecución de sentencia, las partes han llegado a un acuerdo sobre tal forma de enajenación ( STS 106/2011, de 25 de febrero y 222/2011 de 11 abril).

15.-Más aún, que la valoración del inmueble o inmuebles es un elemento fuera del alcance del presupuesto de la acción se deriva incluso del supuesto en que, sin acuerdo sobre esa valoración, haya de entrarse a ejecución forzosa. Y, en ejecución forzosa, uno de los trámites básicos y necesarios es precisamente el aquí discutido: la valoración de los inmuebles, para lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil arbitra un trámite ad hoc: el de los arts. 637 LEC. Por tanto, por más que el actor haya propuesto una valoración, y una fórmula abreviada de ejecución sin necesidad de entrar en la vía de ejecución forzosa con intervención judicial, esa propuesta es solo eso: una propuesta; pero no es presupuesto de la acción, de ahí que la juzgadora de instancia, con criterio acertado, no lo recoja en el fallo de su sentencia.

16.-Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, y confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas generadas en esta instancia a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 43/2017, de 25 de septiembre, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Vélez-Rubio en autos 28/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la referida sentencia.

2.-Con imposición de costas al recurrente.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.