Sentencia CIVIL Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 33/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00257/2019
Rollo núm.: 33/2019
S E N T E N C I A Nº 257/2019
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, once de julio de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca, bajo el número 215/2017 , Rollo de Sala número 33/2019,
entre partes, de una como demandada-apelante, la entidad BANKIA, representada por el procurador D. José
Cecilio Castillo González y dirigido por la letrada D.ª Miriam Ruiz de la Prada, de otra, como demandante-
apelada, D.ª Andrea , representada por el procurador D. Gonzalo Bernal García y dirigido por el letrado D.
Aurelio Linares Gómez del Pulgar.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca, se dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE demanda interpuesta por Andrea , frente a BANKIA, S.A.

y, en consecuencia, condenar a BANKIA, S.A. a pagar a la actora una indemnización de daños y perjuicios cuya cuantía será la resultante de restar a 8.273,37 euros el valor, a fecha de esta sentencia, de las acciones recibidas por la actora en canje de las obligaciones subordinadas de las que la parte actora sea titular o del producto de su venta.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación por vía principal. Por vía de impugnación presentó recurso la parte demandante. Admitidos y seguidos en sus trámites, se señaló para votación y fallo día 10 de julio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

En la demanda inicial interpuesta por D.ª Andrea se solicitó que se dictara sentencia por la que: '... declare la nulidad o anulabilidad de la adquisición de obligaciones subordinadas realizada por el demandante por importe de 10.061,15 €, y ello porque en tal adquisición concurren los vicios del consentimiento error y dolo que de acuerdo con la normativa civil invalidarían la adquisición de los productos señalados; nulidad que se ha de hacer extensiva a la conversión obligatoria de las obligaciones subordinadas en acciones Bankia.

La consecuencia de tal pronunciamiento viene recogida en el artículo 1.303 Cc , restitución recíproca de las cantidades abonadas y percibidas por una y otra parte junto con los intereses legales devengados.

Y en lo que hace a la obligación existente de devolución de intereses percibidos por la parte demandante, esta parte solicita el mismo pronunciamiento emitido por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, en Sentencia de 126/2014, de 4 de abril , al respecto de los intereses devengados por esas cantidades.

Y subsidiariamente, se solicita igualmente la nulidad por el incumplimiento de Bancaja/Bankia de sus obligaciones legales en materia de diligencia, lealtad e información a que está obligada por la normativa específica de especial protección en materia de contratación con los consumidores y usuarios, tanto general como específica en materia de servicios financieros; y en otro caso, se solicita condena imponiendo a Bankia la obligación de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 Cc dada la negligente y dolosa actuación de la demandada asesorando a esta parte la adquisición de un producto complejo y de muy elevado riesgo.

En ambos casos, igualmente, con la consiguiente obligación de restitución recíproca o resarcimiento de pérdida sufrida y abono de intereses'.

Se refiere a las obligaciones subordinadas de la entidad Bancaja adquiridas en julio de 2005, que se convirtieron por canje en otras obligaciones subordinadas de la entidad que fueron convertidas en acciones de Bankia.

En la sentencia dictada en primera instancia se rechaza la petición de nulidad absoluta, se declara caducada la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. Se rechaza también la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento de la normativa de consumidores. Finalmente, se estima la acción de responsabilidad contractual ejercitada también al amparo del artículo 1.101 del Código civil . El incumplimiento que da lugar a la responsabilidad es el de los deberes de información en el marco de una actividad de asesoramiento, que se considera acreditada.

Para la determinación de la indemnización se está al valor de la inversión, que se minorará en el importe de los rendimientos recibidos y el valor a fecha de la sentencia de las acciones de Bankia recibidas en canje de las obligaciones subordinadas.

Frente a esta resolución interpone recurso por vía principal la entidad Bankia y por vía de impugnación la parte demandante.

1.- Recurso de la entidad Bankia.

Improcedencia de la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones que eran exigibles a la parte demandada. Infracción del artículo 1.124 del Código civil , doctrina y jurisprudencia interpretativas.

2.- Recurso de la parte demandante.

La entidad demandada incurrió en más incumplimientos que los indicados en la sentencia, al no hacer efectiva la orden de venta de las obligaciones de fecha 25 de marzo de 2009.

Si a ello se une el hecho de que la entidad financiera no ha aportado documento firmado por la parte demandante ni de la compra de las subordinadas, ni autorizando la conversión de las subordinadas en acciones, ello determina la consecuencia de la nulidad radicar.

Finalmente, considera que la ser la sentencia sustancialmente estimatoria de la pretensión de la parte demandante, debían imponerse las costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Acción de responsabilidad contractual por incumplimiento.

Para resolver el primer motivo de recurso de la entidad demandada debe recordarse la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado sobre el tema, recogida en la sentencia 678/2018, de 29 de noviembre en los siguientes términos: 'En la sentencia, del pleno de este tribunal, 491/2017, de 13 de septiembre , se declaró que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de anulación del contrato por error vicio (cuya consecuencia es la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previstos en el art. 1303 del Código Civil ) o a una acción de indemnización por daños y perjuicios ( arts. 1101 y 1106 del Código Civil ), pero no puede servir de base a una acción de resolución contractual, ya que para que esta última pueda prosperar, el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento o la inadecuada información habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato. Tal doctrina ha sido mantenida en sentencias posteriores, como es el caso de las sentencias 172/2018, de 23 de marzo , y 466/2018, de 19 de julio '.

No es la acción de resolución del contrato la que ejercita la parte demandante, sino la de indemnización de daños y perjuicio para la que, según se ha declarado, puede servir de base el incumplimiento del deber de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo.



TERCERO.- Asesoramiento financiero.

El Tribunal Supremo ha elaborado una consolida doctrina sobre el alcance del deber de información que debe cumplir la entidad bancaria en la comercialización de sus productos a clientes minoristas dada la situación de asimetría informativa en la que se encuentran.

Como muestra de esta doctrina podemos citar la sentencia de 12 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1864/2017 ), que la resume en los siguientes términos: '1.º) Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/21016, de 25 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre ).

De manera coherente con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), esta sala ha reiterado, a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el banco presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones cuando ofrece la suscripción de un producto (criterio que sigue, entre otras, la sentencia de esta sala 677/2016, de 16 de noviembre ).

Asimismo, como se dijo en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

2.º) Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre ).

Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 562/2016, de 23 de septiembre , 149/2017, de 2 de marzo ).

3.º) (...)'.

En el presente procedimiento no se ha puesto en cuestión la conclusión alcanzada por la juez a quo sobre la iniciativa en la comercialización, que correspondió a la entidad demandada y que ya supone considerar su labor como de asesoramiento.

En la sentencia de instancia se concluye que la entidad demandada no ha acreditado el cumplimiento del deber de información sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asumía, incumplimiento del que se deriva el resarcimiento de daños y perjuicios que se reclama y se concede en la instancia. No explica la parte demandada en su recurso en qué forma se cumplió con la obligación de informar sobre los riesgos del producto, en qué documentación u otra prueba se funda para afirmar que dio cumplimiento efectivo a su obligación de información.

El recurso de apelación de la entidad demandada debe ser desestimado.



CUARTO.- Nulidad del contrato.

La parte demandante en el recurso formulado por vía de impugnación contra la sentencia considera que, dada la falta del documento de compra de las subordinadas ni autorizando la conversión de las subordinadas en acciones, debería declararse la nulidad. Se cita al efecto la sentencia del Tribunal Supremo 654/2015, de 19 de noviembre .

En esa sentencia se declaró la nulidad por falta de consentimiento del comprador en una operación de compra de obligaciones subordinadas de Bancaja. En ella se declara que la total falta de consentimiento inicial no es susceptible de confirmación posterior. Es la falta del consentimiento, como elemento esencial del contrato la que motiva, en ese caso, la nulidad.

No se alega en la demanda la falta de consentimiento, consentimiento que se reconoce prestado en el escrito de demanda, cuando se afirma que se accedió a contratar el producto por la confianza en la entidad, su vinculación, contacto, experiencia, la insistencia de los empleados y las bondades del producto. Lo que se alega es que el consentimiento fue viciado, pero no que no hubiera consentimiento.

Esta alegación en el escrito de apelación supone la introducción de una nueva petición que no está amparada por el ámbito del recurso fijado en el artículo 456 de la LEC ('... con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia'] y debe ser rechazado.



QUINTO.- El incumplimiento.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se indica que hubo más incumplimientos y que estos incumplimientos resultan esenciales a los efectos de la determinación de la cuantía en que debe ser indemnizada.

Se refiere, en particular, al incumplimiento de la orden de venta de fecha 25 de marzo de 2009, orden que, al incumplirse, ha generado perjuicios adicionales que deberían de ser tomados en consideración para el cálculo de la indemnización. No se concreta, sin embargo, en qué medida debería incrementarse la indemnización.

Para el cálculo de la indemnización se ha tenido en cuenta la cantidad abonada por la adquisición de las obligaciones subordinadas, a las que se detrae el importe recibido en concepto de intereses, así como el valor de las acciones de Bankia en la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia, acciones que permanecen en su poder, de las que continúa siendo titular, no estima este tribunal que pueda añadirse ningún daño adicional, pues con la cantidad que resulte de la operación anterior recibirá el demandante una completa restitución de las cantidades que invirtió en la compra de las obligaciones, teniendo en cuenta que mantiene, como ya se ha señalado, la propiedad de las acciones de Bankia, con el valor patrimonial que ello supone.



SEXTO.- Costas en primera instancia.

Considera la parte demandante que su pretensión ha sido estimada sustancialmente, por lo que deberían imponerse las costas causadas en primera instancia a la parte demandada.

No aprecia este tribunal que se haya producido esta estimación sustancial, pues debe ponerse en relación su reclamación, concretada, como se dice en la sentencia de instancia, en el acto de la audiencia previa en la suma de 10.061,15 euros, con el fallo de la sentencia que se confirma en esta alzada, que supone una minoración de la cantidad reclamada.

El recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Costas en segunda instancia Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de cada parte apelante las costas causadas en esta alzada con sus respectivos recursos.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar los recursos interpuestos por la entidad BANKIA y por D.ª Andrea contra la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se imponen a las partes apelantes las costas causadas con sus respectivos recursos en esta alzada, con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.