Sentencia CIVIL Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 426/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 257/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Victor Manuel Escudero Rubio
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba
Juicio ordinario nº 420/16
Rollo nº 426/2018
En Córdoba, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados, siendo parte demandante DON Gregorio y DOÑA María
Cristina representados por la procuradora Sra. Cabrera Salinas y asistidos del letrado Sr. Campos Berzosa
contra CAJASUR BANCO, S.A. representado por el procurador Sr. Roldán de la Haba y asistido del letrado
Sr. Portero Luque; habiendo sido apelante la citada entidad demandada y habiendo sido designado ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado Don Felipe Luis Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia con fecha 5/12/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba cuyo fallo es como sigue : 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Campos Berzosa, en nombre y representación de D. Gregorio y de Doña María Cristina contra la entidad Cajasur Banco, S.A.U. y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la condición general de la contratación contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 4 de julio de 2006, novado el 7 de abril de 2014, en la que se establece que el tipo de interés ordinario mínimo aplicable al préstamo será del 3,50 % nominal anual. 2.- Declaro la nulidad de la condición general de la contratación contenida en el referido contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la que se fija el interés de demora. 3.- Condeno a la entidad financiera demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que tenga por no incorporadas al contrato las mencionadas cláusulas. 4.- Condeno a la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades que éstos hayan pagado de más en virtud de la estipulación declarada nula -cláusula suelo- desde el inicio del contrato junto con sus intereses. 5.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado efectuó los oportunos traslados con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 19/3/19.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO .- En virtud de demanda de fecha 15 de marzo de 2016, don Gregorio y doña María Cristina ejercitaron la acción individual de nulidad establecida, con anterioridad y posterioridad al T.R. de 2007, en la normativa protectora de consumidores y usuarios interpretada a la luz de la doctrina jurisprudencia emanada a raíz de S.T.S. de 9 de mayo de 2013 , respecto de la cláusula suelo del 3,50 % contenida en el contrato de préstamo hipotecario reflejado tanto en la escritura de 4 de julio de 2006, como en la escritura de novación modificativa de 7 de abril de 2014.

Pues bien; como ha sido el caso; que la sentencia de primera instancia ha estimado la demanda (pretensión de nulidad y pretensión de condena al abono de las cantidades percibidas por razón de la aplicación de la misma desde la fecha del contrato); por considerar, en base a la doctrina fijada por S.T.S. de 9 de mayo de 2013 , que la entidad financiera demandada no ha acreditado que informase previamente sobre la cláusula controvertida 'en términos suficientes para conocer su alcance y contenido' (entre otros extremos '...no consta que la entidad financiera hubiera informado perfectamente a los actores del comportamiento previsible del índice de referencia por lo menos a corto plazo...') y que el documento manuscrito adjunto a la escritura de novación no produce efecto enervatorio de la razón de nulidad en la que inicialmente incidió la entidad financiera; finalmente ha acaecido, que ésta ha interpuesto el presente recurso de apelación alegando la vulneración de la citada doctrina jurisprudencial, la transparencia, claridad y suficiencia de la información suministrada ('...el demandante reconoció en el acto del juicio que en el momento de la firma de la escritura de préstamo él conocía que el tipo de interés que se le iba a aplicar al préstamo era un fijo del 3,50% y ...que conocía el efecto o consecuencia de la aplicación del suelo en cuanto que el tipo de interés a aplicar en ningún momento podría bajar de este 3,50%') y que por medio del documento manuscrito protocolizado junto a la escritura notarial de novación de 7 de abril de 2014 'se establece una cláusula suelo con todas las garantías y exigencias previstas por la doctrina del Tribunal Supremo...'.



SEGUNDO .- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, en especial el referido documento manuscrito -fol. 46 de las actuaciones--, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado pese a la loable claridad con la que de forma concisa y precisa expone sus principales argumentos.

En este sentido, y sin perjuicio de reconocer la adecuada condensación que la apelante ofrece del resultado del interrogatorio del actor, se ha de señalar que una cosa es la transparencia formal (conocimiento de la existencia de la cláusula y comprensibilidad gramatical de sus términos) en la que viene a incidir la apelante y la misma nota manuscrita, y otra cosa bien distinta, tal y como acertadamente viene a indicar la sentencia apelada, la transparencia real o material (conocimiento y comprensión del significado económico jurídico que supone la inclusión de la cláusula en el contrato).

Por ser de sustancial proyección al caso, nos remitimos al condensado que, en relación al concepto de transparencia, expuso este Tribunal en sentencia de 10 de mayo de 2017 "B) Señala una reputada doctrina científica (en relación, tal y como aquí acontece al adherente consumidor y a una condición general que afecta a elementos esenciales del contrato) condensando la jurisprudencia emanada del T.J.U.E. y T.S., que dichas cláusulas han de ser transparentes; lo que significa, que el consumidor no solo ha de conocer la existencia de la estipulación y comprenderla en términos gramaticales (concepto formal de transparencia), sino que debe de comprender también el alcance sustantivo de la cláusula, sus consecuencia en la economía del contrato, en el juego de las prestaciones (concepto sustantivo de transparencia).

Pues bien, con independencia de que uno y otro concepto también son denominados en el primer caso como transparencia documental, primer control de transparencia o control de incorporación, y en el segundo caso como transparencia real, segundo control de transparencia o transparencia cualificada; lo cierto y relevante es que en el caso de autos, la sentencia da por favorablemente superado el primer aspecto de la cuestión y este extremo no es discutido en la alzada; razón por la que procede perfilar el segundo a fin de determinar si efectivamente existen datos, que permitan atribuir al actor el conocimiento de elementos necesarios para la aprehensión de las referidas consecuencias.

En este sentido, y teniendo presente la asimetría informativa existente entre una entidad financiera y el adherente consumidor, y, por tanto, la obvia situación de inferioridad en que el mismo se encuentra a la hora de hacerse una razonable y adecuada representación de dichas consecuencias, se ha de comenzar señalando, que la S.T.S. de 9 de mayo de 2013 , indicó, que el control de transparencia 'tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello y desde un plano loablemente claro y práctico, añade dicha sentencia en su parágrafo 256: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

Ideas de previsibilidad y de deber de información que recoge la S.T.S. de 8 de septiembre de 2014 (cuando en el punto 8 de su fundamento segundo, afirma que el control de transparencia 'no puede quedar reducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la fórmulación empleada... sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'); que igualmente se proyectan sobre la S.T.S. de 24 de marzo de 2015 y más concretamente en el punto 3 de su fundamento tercero ('Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de como juega o puede jugar en la economía del contrato... La falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor...Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia produce subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y contraprestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes de las contratación'); que también han tenido un pragmático reflejo en la S.T.S. de 29 de abril de 2015 , (que después de aludir al tratamiento secundario de la información suministrada al consumidor, declaró -punto 6 del fundamento décimo cuarto- la nulidad de la cláusula suelo porque 'tampoco se incluían simulaciones de comportamiento del interés en distintos escenarios, que reflejasen la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo, ni se contenía una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'); y que se siguen reflejando en la más reciente doctrina jurisprudencial como lo acredita la Sentencia de Pleno de 9 de marzo de 2017 , que, a los efectos que aquí interesan, reitera que en el marco de una acción individual el juicio de transparencia de la cláusula supone comprobar el cumplimiento de 'la exigencia de que la cláusula en cuestión no parezca inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'.

C) Es cierto, tal y como indica esta última resolución, que en dicho marco de acción individual, tal y como aquí acontece, el juicio de transparencia no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta la cláusula o a los documentos relacionados, (oferta vinculante, etc.), sino que pueden tenerse en consideración otros medios al objeto de efectuar la comprobación antes indicada; pero no es menos cierto, que esos 'otros medios' no pueden consistir, tal y como a la postre aquí pretende la apelante, en una mera referencia a la titulación y reconocida competencia profesional (en materias jurídicas o en cualesquiera otras) del adherente consumidor, pues dicha titulación y competencia podrá excusar, en su caso, la advertencia sobre la existencia de la cláusula y de su significación gramatical, pero no la información (atemperada al criterio de la buena fe objetiva y como elemento nivelador de la obvia asimetría informativa) relativa al juicio de previsión sobre la evolución, al menos a corto plazo, del índice de referencia. Y dicha información, que tal y como antes hemos indicado,es parte integrante de la extensión que procede otorgar al concepto de 'transparencia real' no la apreciamos en el presente caso; es más, ni la apelante alude a ella, pues en su recurso voluntaristamente viene a insistir, aunque de forma velada en un inadmisible y simplista binomio, esto es que transparencia documental más cualificación profesional es igual a transparencia real.

Téngase presente en este sentido, que la S.T.S. de 29 de abril de 2015 , ya indicó, que el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general, pues la protección que el ordenamiento da a los consumidores no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia, y que el empleo de condiciones generales, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas (ni, añadimos nosotros, la posibilidad de conocer las previsiones técnicamente fundadas de la entidad financiera al objeto de nivelar el desequilibrio informativo antes aludido).

Téngase presente, que la antes mencionada S.T.J.U.E. de 3 de septiembre de 2015, también indicó 'aunque se considera que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas, ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil' (máxime, insistimos en añadir, cuando dicho ámbito profesional no está relacionado con el del análisis estrictamente financiero que determina para la entidad bancaria un óptimo juicio de previsibilidad, que la impulsa, en aras a la propia finalidad mercantil de la entidad, a celebrar contratos con inclusión de determinadas cláusulas que técnica y previsiblemente favorecen la obtención de beneficios).

Téngase, por último presente, que la doctrina emanada de la S.T.J.U.E. acabada de mencionar, ha sido plenamente asumida por S.T.S. de 18 de enero de 2017 , y que para ambos órganos la condición de abogado no excluye per se y linealmente la consideración de consumidor; esto es, la aplicación, en definitiva, del correspondiente estatuto jurídico protector (es de remarcar en linea con lo dicho, que fueron razones bien distintas las que en este caso motivaron la desestimación del recurso de casación interpuesto por el adherente).

En suma, ante el inicial y básico dilema de celebrar un contrato de préstamo hipotecario a interés fijo o variable, en el caso de autos los prestatarios se decantaron por la segunda modalidad; y en dicha tesitura, que es la única que consta claramente conocida y aceptada, no puede admitirse, sin más, que lo finalmente acaecido, sustancialmente consistente en la conversión del préstamo concertado en una distinta modalidad de préstamo a interés fijo revisable solo al alza, sorprenda solo al consumidor y no a la entidad financiera, quien debió de informar de las previsiones técnico-financieras que estaban en su poder y preveían, al menos como posible, dicho efecto. Previsiones que no constan transmitidas, que quedan extramuros de la cualificación profesional del actor y cuya ausencia, en definitiva, provoca que la cláusula que produce tan radical mutación en la configuración del préstamo merezca la calificación de intrasparente y por tanto, no vincule al consumidor ( art. 6 de la Directiva 93/13 ), lo que en el ámbito del derecho interno se traduce en su declaración de nulidad por falta de transparencia con el efecto restitutorio expresamente solicitado y concedido".

En conclusión, nada consta en orden al cumplimiento por el banco (ni al tiempo del contrato ni de la novación con la nota manuscrita) del deber informátivo conducente a la referida noción de transparencia (cuyo significado y alcance va más allá del mero conocimiento de la existencia de la cláusula y de sus lineales efectos); y como estamos ante una clausula cuya falta de transparencia no es inane, pues, tal y como reiteradamente ha declarado el T.S., es causa de un efectivo desequilibrio al privar de la información adecuada al tiempo de la celebración del contrato y, por tanto, de poder elegir con pleno conocimiento de causa entre las diversas ofertas existentes en el mercado, procede la confirmación de la sentencia cuyos efectos restitutorios y en materia de cosas son plenamente conformes a la doctrina fijada por T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016 y T.S. en SS de 24 de febrero , 4 , 18 y 19 de julio de 2017 .



TERCERO .- Al desestimarse el recurso procede imponer a la apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Roldán de la Haba, en representación de 'Cajasur Banco, S.A.', frente a la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia num. Nueve de Córdoba, en fecha 5 de diciembre de 2017 , que se confirma. Se impone a la apelante el abono de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.