Sentencia CIVIL Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 790/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0075431
Recurso de Apelación 790/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 417/2017
DEMANDANTE/APELANTE: D. Victoriano y Dª Isabel
PROCURADOR: Dª BÁRBARA EGIDO MARTÍN
DEMANDADO/APELADO: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 257
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
417/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 790/2018,
en los que aparece como parte demandante-apelante D. Victoriano y Dª Isabel , representados por la
Procuradora Dª BÁRBARA EGIDO MARTÍN, y como demandada-apelada BANKIA S.A., representada por el
Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por Victoriano Y Isabel contra BANKIA S.A. debo absolver a ésta de las pretensiones contra ella dirigidas. Debo condenar y condeno a la parte actora al pago de las costas del presente procedimiento.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Victoriano y Dª Isabel se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que no presentó escrito de oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 3 de abril de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a este proceso indica que el 25 de mayo de 2009 contrató, por indicación de la demandada, participaciones preferentes por importe de 40.000 €. Indicaba que no fue debidamente informado del contenido y riesgos del producto que adquiría, por lo que solicitaba la declaración de inexistencia del contrato, y subsidiariamente, la nulidad, resolución o responsabilidad por incumplimiento del mismo.

La demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción, ya que el 18 de abril de 2013 el FROB anunció que con posterioridad se efectuaría el canje de las participaciones preferentes por acciones, por lo que a partir de tal momento pudieron tener conocimiento del vicio padecido.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda, al entender caducada la acción de anulabilidad, y entender que no existía incumplimiento contractual por parte de la demandada.



SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.



TERCERO.- Formula recurso la parte actora, en el que indica que el plazo del artículo 1301 del Código civil es un plazo de prescripción y no de caducidad y que, aun cuando se trate de un plazo de caducidad, la acción no estaba caducada, ya que el plazo debe computarse desde la consumación del contrato, que en el caso de las participaciones preferentes se produjo cuando fueron canjeadas obligatoriamente en acciones el 23 de mayo de 2013.



CUARTO.- Si bien es doctrina hoy pacífica la que considera que el plazo previsto en el artículo 1301 del Código civil es plazo de caducidad y no de prescripción, como indica el recurrente, dicho plazo de caducidad debe computarse desde que el contrato se consuma y además se es consciente del error padecido.

A este respecto indicaba esta Sala en Sentencia de 28 de septiembre de 2018 (el subrayado es propio de esta resolución): La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 ha concretado el alcance de la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , señalando que dicha sentencia establece que el cómputo del plazo de caducidad cuando se ejercita la acción de nulidad debe comenzar, en principio, cuando se consume el contrato, produciéndose tal consumación cuando el contrato agota sus efectos, si bien nunca podrá ser anterior al momento en el que el demandante conozca la naturaleza y riesgos del producto adquirido. En consecuencia, el día inicial será aquel en el que el contrato deje de producir efectos, salvo que en tal momento el demandante no tuviera conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto, en cuyo caso será el día en que se tenga tal conocimiento el que marque el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Es decir, el conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto adquirido no anticipa el inicio del cómputo del plazo de caducidad a un momento anterior a la consumación de los efectos del contrato.

Señala dicha Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 (el subrayado es propio de esta resolución): ......//......

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

' De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En consecuencia con lo indicado, el cómputo del plazo deberá producirse desde que se produjo el canje de acciones por participaciones, ya que será entonces cuando se haya consumado el contrato y se tenga conocimiento del error padecido.

De lo actuado se desprende que el canje de participaciones preferentes por acciones se produjo el 23 de mayo de 2013, y habiéndose interpuesto la demanda el 3 de mayo de 2017, en tal momento el plazo de caducidad no había transcurrido.



QUINTO.- Por tanto, procede analizar si concurren los requisitos precisos para declarar la nulidad del contrato.

Las participaciones preferentes tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes: 'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

' El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

SEXTO.- La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014, referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permite al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto (el subrayado es propio): 'Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

'En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: 'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

'8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento'.

Posteriormente indica que, además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente de determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio): 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.' ' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes '( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

.....//.....

' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.' SÉPTIMO.- En cuanto a lo que debe entenderse por labor de asesoramiento, indica la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, que existe tal labor de asesoramiento cuando se recomienda al cliente la adquisición de un producto como conveniente para el cliente: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

'A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.' OCTAVO.- La reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, señala que el incumplimiento de la obligación de realizar el test de idoneidad, si bien no supone la existencia del error en el consentimiento, permite presumirlo, salvo que el cliente tenga conocimientos financieros o económicos o por cualquier otra circunstancia haya llegado a conocer el contenido y riesgos del producto que adquiría.

Indica la referida sentencia (el subrayado es propio): 'En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.' NOVENO.- Debe tenerse en cuenta que a la demandada corresponde probar que suministró información en los términos referidos porque, de lo contrario, se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo, como es el no haber recibido información (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012, Valencia, 26 de abril de 2006, León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012).

DÉCIMO.- Si bien no consta debidamente probado que la demandada aconsejase la adquisición de las participaciones preferentes, no obstante como comercializadora del producto está igualmente obligada a prestar información sobre el contenido y riesgos del producto en términos que resulten plenamente comprensibles para el adquirente, tal y como indica la reseñada jurisprudencia.

El suministro al cliente del documento de información de riesgos (documento 6 de la contestación) no permite tener por probado el cumplimiento de la obligación de información en los términos reseñados, dada la utilización de términos técnicos tales como 'pérdidas en el nominal invertido', 'negociación rápida y fluida en el mercado en caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado', 'la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'si en un período determinado no se paga remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores' y que 'el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Igual o mayor tecnicismo cabe apreciar con respecto al folleto de la emisión, el cual recoge las diferentes características técnicas de la emisión.

El que se haya realizado test de conveniencia tampoco implica que se haya cumplido con el deber de información, puesto que el mismo tiene por objeto el determinar la formación y conocimientos del adquirente, al objeto de determinar si el producto es conveniente para él, pero obviamente, si bien su ausencia lleva a presumir el error, su existencia no hace que el mismo se desvanezca y que su mera realización implique que se ha transmitido información suficiente y comprensible al cliente, máxime si se tiene en cuenta que el mismo es denominado 'renta fija participaciones preferentes', induciendo con ello a considerar las participaciones preferentes como una inversión en renta fija, característica de lo que no goza dicho producto, ya que la misma está condicionada a la obtención de beneficios por parte del emisor.

UNDÉCIMO.- El hecho de que los demandantes sean titulares de acciones y otros productos financieros no lleva a considerar que los mismos posean conocimientos y formación suficientes como para suplir la carencia de la debida información con respecto al contenido y riesgos del producto adquirido, ya que ni tal titularidad determina necesariamente conocimientos sobre el contenido y naturaleza del producto objeto de las presentes actuaciones y, por otro lado, el conocimiento que de los otros productos financieros se puede tener depende del tipo de información suministrado cuando se produjo su adquisición.

DUODÉCIMO.- En consecuencia, procede estimar la demanda declarando la nulidad del contrato, acordando la mutua restitución de lo percibido por los contratantes, tal y como dispone el artículo 1303 del Código civil, debiendo la demandada restituir el importe de la inversión realizada, así como el interés legal generado desde la fecha de la aportación, previa compensación con el importe de los réditos recibidos como consecuencia de la titularidad de las participaciones y acciones, debiendo restituir los demandantes las acciones recibidas.

DECIMO

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y estimándose la demanda, procede imponer al demandado el pago de las costas causadas en la primera instancia de este procedimiento.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano y Dª Isabel contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 417/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid en los que fue demandada BANKIA, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución acordando en consecuencia DECLARAR LA NULIDAD del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito entre las partes y al que se refiere el documento 3 de la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 40.000 €, así como el interés legal devengado desde la fecha en que la demandada recibió dicha cantidad, previa compensación con el importe de los réditos recibidos como consecuencia de la titularidad de las participaciones y acciones, debiendo restituir los demandantes las acciones recibidas, imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia este proceso, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0790-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.