Sentencia CIVIL Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 850/2017 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0002294
Recurso de Apelación 850/2017
Autos Nº: 347/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DOÑA Rocío
Procuradora: DOÑA MARÍA ELENA JUANAS FABEIRO
Apelado-demandado: DON Felipe
Procuradora: DOÑA ISABEL LÓPEZ GÁLVEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 347/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Rocío , representada por la Procuradora Doña María Elena
Juanas Fabeiro.
De la otra, como apelado-demandado Don Felipe , representado por la Procuradora Doña Isabel López
Galvez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimo parcialmente la demandada de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS formulada por Doña Rocío representado por el Procurador Don Rubén Llorente Amor y defendida por el Letrado Doña Carmen Feito Jara contra Don Felipe representada por el procurador Doña Victoria Pato Calleja y defendida por el letrado Doña María Pilar Gómez Pérez y, en consecuencia debo declarar y declaro la reducción de la pensión de alimentos acordada en sentencia de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 6 de septiembre de 2011 dictada en los autos de divorcio contencioso 80/2011, que desde la fecha de la presente resolución queda fijada en 125 euros manteniéndose las restantes condiciones de forma, lugar y demás circunstancias de pago fijada en la citada resolución.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Rocío , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Felipe escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se extinga la pensión y en su caso que se reduzca en un importe inferior a 125 euros y se alega entre otras razones que no tiene capacidad suficiente para hacer frente a sus necesidades y recuerda que ha adquirido medios económicos superiores y que tiene reconocida una incapacidad .

Y añade que la hija Amelia tiene 19 años y percibe la prestación no contributiva de 416 euros al mes y señala que la interesada tiene 426 euros y tiene otra hija.

Por su parte don Felipe pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la hija es minusválida con una discapacidad del 66 % que requiere dedicación y cuidados exclusivos , añadiendo que acude a un colegio de educación especial y que los gastos de las personas discapacitadas son más altos.

Precisa que la variación en la situación económica es mínima y en cuanto a la hija ya había nacido en la fecha de la sentencia.



SEGUNDO.- Se cuestiona la pensión alimenticia de 22 años de edad como nacida el NUM000 de 1996, con un grado de discapacidad del 66 % por un retraso mental modero y un trastorno del desarrollo por lo que percibe 416 euros en 12 pagas desde 26 de noviembre de 2011.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, - en los términos ya acordados en la sentencia apelada - que se remontan a la resolución dictada en anterior pleito matrimonial, en Sentencia de divorcio de 6 de septiembre de 2011 que aprueba el convenio regulador de 1 de febrero de 2011, que entre otras medidas estableció que el domicilio familiar se atribuía al padre que compensaba económicamente a la ahora apelante en 108.182,50 euros, 'según consta en el convenio regulador de su separación '.

En este sentido ambos intervinientes no desean modificar dicha situación, continuando con la atribución del domicilio que fue familiar a D. Felipe ' Se fijó así una pensión de alimentos de 150 euros al mes a cargo de la apelante.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, - en los términos que ya se han acordado en la sentencia apelada- transcurridos unos 7 años desde aquel entonces, por cuanto si bien la hija común es ya mayor de edad no lo es menos que no goza de independencia económica en los términos del artículo 93.2 del CC ., aunque cierto es dada su discapacidad percibe 416 euros al mes de pensión no contributiva en 12 pagas desde 26 de noviembre de 2011.

Tales extremos en modo alguno determinan su independencia económica encontrándose en la actualidad todavía desarrollando estudios como se acredita en las actuaciones en los términos del artículo 217 de la LEC .., y residiendo junto al padre de quien no constan cambios esenciales en lo tocante a su capacidad y recursos económicos.

En lo que concierne a los ingresos y la situación personal de quien ahora recurre es claro que como se valora en la sentencia apelada el nacimiento de la nueva hija de la interesada no puede ser tenido en cuenta si consideramos que el mismo ya se había producido cuando se dicta la sentencia objeto de modificación por lo que tal circunstancia no es un hecho nuevo susceptible de ponderación , y ello sin estimar que tal circunstancia es un hecho voluntario no ajeno a la voluntad de la interesada y , en todo caso, el progenitor no custodio ha de contribuir a los alimentos de la hija ; no puede tampoco considerarse una circunstancias nueva objeto de modificación el abono del pago del alquiler - importe de 180 euros al mes - con el que la interesada cubre su necesidad de alojamiento por tratarse de una circunstancia perfectamente previsible en cuanto el domicilio conyugal fue atribuido en aquella sentencia de separación y también en la de divorcio , al padre de la hija ; y por lo referente a la disminución de ingresos, de la obligada al pago, tal extremo ya se tiene en cuenta en la propia sentencia dado que en la actualidad se encuentra percibiendo una prestación por desempleo de 689,40 euros desde el 10 de marzo de 2015 hasta el 9 de marzo de 2017 mientras que con anterioridad - consta una nómina de Noviembre de 2010 - tenía ingresos de 780,27 .

La reducción en esos términos ya ha sido ponderada en la sentencia apelada y si tenemos en cuenta la doctrina jurisprudencial del TS en torno a la teoría del llamado mínimo vital es claro que la sentencia ha de mantenerse.

En efecto, dicte al respecto el Alto Tribunal entre otras en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que: 'Cita asimismo, la parte la STS de 22 de julio de 2015, Rec. 737/2015 , en el que se casa la sentencia dictada en la que se omitió el pronunciamientos sobre alimentos a menores por hallarse el demandado en paradero desconocido, al menos en cuanto al denominado mínimo vital , y determina: ' Lo normal será fijar siempre ensupuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindiblespara la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante', y añade: 'De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad. Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución )'.

Dicho lo cual, si tal circunstancia de paro o inactividad laboral perdura en condiciones de cierta permanencia o estabilidad , de forma que pueda considerarse a la interesada parada de larga duración y concurriendo , en su caso, ciertamente, las condiciones de los artículos 90 y 91 del CC .., puede la recurrente , en semejantes condiciones , articular las acciones que estimare pertinentes.

Todo cuanto antecede no conduce sino a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Rocío contra la Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 347/16, entre dicha litigante y Don Felipe , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0850-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe