Sentencia CIVIL Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 220/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 220/19 .
Nº Procd. Civil: : 188/18
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 257
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
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En la ciudad de ZAMORA, a 12 de julio de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO Nº 188/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 fe Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 220/19; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO SANTANDER, S.A. (Banco Popular, S.A.)
, representado por el/la Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ. y dirigido por el/la Letrado D.
JOSÉ ANTONIO PÉREZ GARCÍA, y de otra como apelado , D. Anibal , representado por el/la Procuradora
Dª. ROSA FONTANILLAS CENTENERO, y dirigido por el/la Letrado D. FLORENCIO BERMÚDEZ BENITO,
sobre bonos subordinados.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Fontanillas, en nombre y representación de D. Anibal contra Banco Santander S.A., representado por el Procurador Sr. Gago Rodríguez, con los siguientes pronunciamientos: Declaro nulo el contrato de adquisición de contrato de adquisición de Bo. POPULAR CAPITAL PO CONV. V. 2013, suscrito el 23 de octubre de 2009, renovados posteriormente el 29 de mayo de 2012 por BO.

SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-15, así como el de 15 de enero de 2016, suscritos entre actor y demandada, por concurrir el vicio del error en el consentimiento.

Que así mismo debo condenar y condeno a la entidad Banco Santander S.A. a pagar a D. Anibal la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000 EUROS), más los intereses legales del dinero desde la fecha de ejecución de la orden de compra hasta la fecha de la Sentencia, y el interés del art. 576 LECiv . Todo ello sin perjuicio de que de tal cantidad deban descontarse los rendimientos que de tales Bonos Subordinados y Plazo Fijo se hayan abonado, incluidas las retenciones en su caso abonadas a la Agencia Tributaria, compensándose su importe con la cantidad a entregar a la demandante, en la forma expresada en el Fundamento Sexto de la presente Sentencia.

Con expresa condena en costas para la parte demandada por los motivos expresados en el Fundamento de Derecho Séptimo. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de julio de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Anibal contra la entidad Banco Santander SA, (antes Banco Popular Sociedad Anónima), y en consecuencia declaró la nulidad de la adquisición del producto 'Bo. POPULAR CAPITAL PO CONV. V. 2013' suscrito el 23 de octubre de 2009, renovados posteriormente el 29 de mayo de 2012 por 'BO. SUB. OB. CON POPULAR V11-15, de fecha 4 de abril de 2012, así como el de 15 de enero de 2016, condenando a la misma estar y pasar por la anterior declaración y a pagar al actor de la cantidad de 8.000€, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra hasta la fecha de la sentencia, y el interés del artículo 576 de la LEC . Todo ello sin perjuicio de que de tal cantidad deban descontarse los rendimientos que de tales Bonos Subordinados y Plazo Fijo se hayan abonado, incluidas las retenciones en su caso abonadas a la Agencia Tributaria, compensándose su importe con la cantidad a entregar a la demandante, en la forma expresada en el Fundamento Sexto de la Sentencia del juzgado.

Justifica el juez a quo de su decisión señalando, en un primer momento, que no procede estimar la excepción de falta de legitimación activa invocada por la parte demandada, ni tampoco la de falta de legitimación activa ad causam como consecuencia de la renuncia supuestamente efectuada por don Anibal y su esposa en el documento adjuntado a la contestación con el número dos. Rechaza, asimismo, la excepción de caducidad de la acción de nulidad opuesta por la parte demandada en tanto que desde el momento que el actor tomó verdadero conocimiento de la naturaleza del producto, fecha en que se produjo el canje de los bonos adquiridos en segundo lugar, la consumación y el inicio del cómputo de caducidad, hasta el momento de la presentación de la demanda no ha transcurrido el plazo de los cuatro años previsto en el artículo 1301 del código civil . Del mismo modo, considera en el caso que la entidad demandada no ha acreditado que haya cumplido con las obligaciones legales de estudiar el perfil del contratante respecto de sus conocimientos y experiencia financiera mediante la realización del test de idoneidad, y que no ha cumplido con su obligación de informar de forma adecuada al cliente sobre el producto, por lo que él entiende que ha concurrido el vicio de error del consentimiento, con la consiguiente nulidad del contrato. En resumen, concluye que a la vista de cuanto se acaba de exponer no cabe sino concluir que por parte de la entidad no se ha desplegado la actividad probatoria necesaria para acreditar que D. Anibal o su esposa, inversores minoristas que por sus circunstancias personales no podían conocer por sí solos el funcionamiento de unos Bonos Subordinados hubieran adquirido tales conocimientos gracias a la labor informadora de los empleados de Banco Popular.

Consecuentemente, debe presumirse el error en el consentimiento del actor, error igualmente esencial y excusable por cuanto se acaba de exponer.

Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal del Banco Santander SA interpone recurso de apelación con la pretensión de que se dicte nueva resolución en la que con revocación de la sentencia recurrida se absuelva a su representado de las pretensiones instadas en su contra. Alega, a tal fin, como motivo del recurso la incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa pues la parte actora suscribió un acuerdo por el que renunciaba expresamente a interponer acciones frente a la entidad; analiza el acuerdo suscrito y concluye sobre la existencia de falta de legitimación del actor; así examina los términos y condiciones del acuerdo sobre renuncia de acciones y la imposición a plazo fijo vinculada al mismo, deduciéndose del acuerdo que el actor supo de la minusvalía experimentada por los bonos de 2012 adquiridos, y lo que significaba en el acuerdo global la alta remuneración del plazo fijo; señala que la validez del acuerdo viene respaldada por la jurisprudencia del TS para hacer efectiva una renuncia de acciones, --cita la STS de 11 de abril de 2017, nº 205/2018 , y la de 13 de septiembre de 2018, nº 489/2018 --; y termina incidiendo en la infracción habida del artículo 216 de la LEC y 1254 y ss del CC al privar el juzgador a quo de efectos a lo válidamente pactado por las partes y no impugnado.

Por tanto, en virtud de la renuncia de acciones acordada, la parte actora no tiene legitimación para interponer las acciones ejercitadas, con lo que a su vez procede la entera desestimación de la demanda.



SEGUNDO .-Formulado, pues, recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico anterior, procede señalar al respecto que idéntica cuestión a la aquí planteada se ha resuelto por esta Sala en Sentencia dictada, entre otras, en el Rollo 400/2018 , en el que pretendía la renuncia a las acciones por parte del actor como consecuencia de la firma de un documento idéntico al que se considera aquí, que se firmó en 15 de enero de 2016, y cuyo contenido es el siguiente: El Cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, (10.000 euros a 5 años al 4,80%), se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A. , sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.' Respecto a dicho documento privado debe señalarse, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 y de 28 de enero de 1995 , la falta de virtualidad a esa renuncia, toda vez que ante supuestos tan inconcretos y poco claros, no se puede sostener con acierto que con el perfil del actor la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales debe carecer de todo efecto jurídico para el actor. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016, admite la renuncia del consumidor a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado.

Pues bien, a la vista de toda esta doctrina jurisprudencial existente, la renuncia al ejercicio de las acciones legales o de otra índole contenida en el documento número dos de la contestación a la demandada, con fecha de 15 de enero de 2016, no puede entenderse como válida y eficaz. Se debe tener en cuenta que estamos ante un documento unilateralmente redactado por el banco que los clientes firman sin más por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, es decir, no surge de la voluntad inequívoca de los clientes. Por otro lado, en dicho documento los clientes aceptan las consecuencias impuestas por el banco, y además aceptan el ofrecimiento realizado por el mismo, por lo que la voluntariedad queda en entredicho puesto que se efectúa una renuncia condicionada al ofrecimiento del banco, que es aceptada por los clientes ante la situación en que se encuentran. En conclusión, la renuncia al ejercicio de las acciones judiciales está contaminada con base a que se acepten unas consecuencias impuesta unilateralmente por el banco. Por todo ello la renuncia contenida en el referido documento no puede sostener una validez de la misma, y desde luego, nada impide que los demandantes ejerciten las acciones judiciales que tengan por conveniente.

Así, este tipo de renuncias obtenidas con ocasión de la contratación bancaria, fue objeto de análisis por la STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2016 ROJ: STS 405/2016 - ECLI:ES:TS:2016:405 , que cita la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 28/01/1995 (rec. 603/1990 ), en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Y añade: 'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...] En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del euribor [...]' Esa doctrina, mutatis mutandi, es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, donde tampoco concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento dos de la contestación a la demanda contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, los demandantes se limitaron a firmar los documentos preredactados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente '... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...' , sin que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden la condiciones del producto ofertado, ni el riesgo para los adquirentes o el coste de la cancelación de las IPFs firmada por aquellos, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento los clientes del banco, de los que no consta que tuvieran una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizaran una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.

Cabe añadir, en el mismo sentido, y como corroboración final a la conclusión alcanzada lo consignado por el apelado en su escrito de oposición, señalando que se trata de una renuncia general, así la estipulación segunda establece 'renunciando en virtud del presente contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español SA, sus empleados, administradores o agentes', y con el objeto de buscar asesoramiento que les hubiera hecho salir de su error, en la estipulación tercera 'Dadas las especiales circunstancias que concurren en el presente contrato, el banco y el cliente se comprometen a mantener la existencia del mismo, así como su correspondiente anexo y sus términos en la más absoluta confidencialidad'.



TERCERO . Debe pues rechazarse, también en este caso, la alegada falta de legitimación activa ad causam del apelado, pues como se ha manifestado esta Sala entiende que dicha renuncia no es válida al no reunir los requisitos que han sido expuestos. Ello entraña a su vez, al ser dicha falta de legitimación activa el único motivo de recurso alegado, la integra desestimación del propio recurso de apelación interpuesto y que se haga expresa imposición de costas causadas de resultas del mismo a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC . Los argumentos aducidos en esta alzada coinciden sustancialmente con los hechos valer en la instancia y a la formulación del recurso ya existía criterio formado sobre la materia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander S.A. contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de esta ciudad , en autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas de resultas del recurso de apelación a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.