Sentencia CIVIL Nº 257/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 440/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 440/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 454/2017

Parte recurrente/Solicitante: Sacramento

Procurador/a: Oscar Bagan Catalan

Abogado/a:

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ramon Davi Navarro

Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA

SENTENCIA Nº 257/2020

Barcelona, 30 de junio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 440/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de enero de 2019 en el procedimiento nº 454/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers en el que es recurrente Doña Sacramento y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' PRIMERO.-Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado en autos por el Procurador D. RAMÓN DAVI NAVARRO contra Dª. Sacramento, representada por el Procurador de los Tribunales D. OSCAR BAGAN CATALÁN, declaro:

Condenar a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 14.808,68 euros, en concepto de cuotas ya vencidas, tal y como se acredita mediante el acta notarial de liquidación de la deuda que se aporta como documento núm. 5 con el escrito de demanda, así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se devenguen hasta el dictado de la presente sentencia, a dilucidar en ejecución de sentencia, debiéndose tener en cuenta a tal fin el total de las cantidades consignadas por la parte demandada en el presente procedimiento, todo ello los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, así como los intereses referenciados en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, sin hacer expresa condena en costas en este procedimiento.

Para el supuesto de que la Sra. Sacramento no pague las cantidades que resulta condenada en esta resolución, procederá la realización de la hipoteca descrita en la escritura de crédito con garantía hipotecaria que trae causa la presente reclamación, en fase de ejecución de sentencia, procediendo la venta en pública subasta del inmueble hipotecado de forma que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago resulta condenada.

SEGUNDO.-Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda reconvencional interpuesta por Dª. Sacramento, representada por el Procurador de los Tribunales D. OSCAR BAGAN CATALÁN contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado en autos por el Procurador D. RAMÓN DAVI NAVARRO:

1. Declaro nula la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la cláusula sexta bis apartado d) del contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 20 de septiembre de 1995, la cual no fue objeto de novación en el contrato de ampliación suscrito por las partes el 15 de octubre de 2009, debiéndose tener por no puesta la misma.

2. Declaro nula por abusiva la cláusula sexta de la escritura de crédito total de 20 de septiembre de 1995, así como la misma cláusula de la escritura de ampliación de fecha 15 de octubre de 2009, relativas al interés de demora, suscrito por las partes, la cual se tendrá por no puesta.

3. Declaro nula por abusiva la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras contenida en la cláusula cuarta apartado c) de la escritura de crédito de fecha 20 de septiembre de 1995, suscrito por las partes, la cual se tendrá por no puesta.

4. Declaro nula por abusiva la cláusula que establece los gastos a cargo del prestatario contenida en la cláusula quinta del contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 20 de septiembre de 1995 y en el pacto noveno del contrato de ampliación suscrito por las partes el 15 de octubre de 2009, y en consecuencia, condeno al BBVA, S.A. a pagar a la Sra. Sacramento la suma que se determine en ejecución de sentencia según los fundamentos de esta resolución, correspondiente a la devolución de los conceptos de Aranceles registrales, así como el 50% de los aranceles notariales y el 50% de los gastos de gestoría.

5. Declaro nula por falta de transparencia la cláusula suelo, contenida en la cláusula octava de la escritura de ampliación de fecha 15 de octubre de 2009, suscrita por las partes y en consecuencia, deberá BBVA, S.A. devolver, en su caso, a la Sra. Sacramento las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del contrato con garantía hipotecaria suscrito, que excedan de la aplicación del tipo de referencia pactado y que hayan sido cobradas en aplicación del mínimo establecido en la cláusula suelo que se declara nula, los efectos restitutorios deben entenderse desde el momento en que hubiese desplegado efectos dicha cláusula hasta la fecha en que se dejó de aplicar cuya liquidación se practique en fase de ejecución.

6. Dispongo que las cantidades, a que resulta condenada BBVA, S.A. a pagar a la Sra. Sacramento, en concepto de principal, le serán de aplicación el interés legal devengado desde la fecha de cada cobro hasta el momento del efectivo reembolso a la Sra. Sacramento, así como los intereses referenciados en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

7. Declaro la subsistencia del resto de cláusulas contenidas en los contratos suscritos por las partes.

8. Sin hacer expresa imposición de costas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (sucesora de CATALUNYA BANC S.A., y ésta, a su vez, de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA), contra la demandada, Doña Sacramento, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba con carácter principal, que (1) se declarase el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato y (2) condenase a la acreditada al pago a la actora de la suma de 125.413,98 € en concepto de principal e intereses ordinarios devengados hasta la demanda, más los intereses moratorios que se devenguen desde la demanda hasta el pago, así como (3) que se ordenase la realización del derecho de hipoteca mencionado en el hecho 2º de la demanda y, a tal fin, para el caso de que no se pagasen las cantidades adeudadas, se procediese en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal y universal del demandado hasta el completo pago del importe adeudado, (4) condenando a la demandada al pago de las costas del juicio; con carácter subsidiario, que (1) se declarase la resolución del contrato de financiación suscrito entre las partes, (2) que se condenase a la acreditada a pagar a la actora la suma de 125.413,98 € en concepto de principal e intereses ordinarios devengados hasta la demanda, más los intereses moratorios que se devenguen desde la demanda hasta el pago, (3) que se ordenase la realización del derecho de hipoteca mencionado en el hecho 2º de la demanda y, a tal fin, para el caso de que no se pagasen las cantidades adeudadas, se procediese en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal y universal del demandado hasta el completo pago del importe adeudado, (4) condenando a la demandada al pago de las costas del juicio; y, con carácter subsidiario, (1) solicitó la condena al cumplimiento del contrato y al pago de la suma de 14.808,68 €, en concepto de cuotas de principal, intereses ordinarios y moratorios que hayan vencido en el momento de certificar la actora la deuda, así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se devenguen hasta la sentencia, y, en su caso, hasta el íntegro pago del préstamo, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas hasta sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC, (2) que se ordenase la realización del derecho de hipoteca mencionado en el hecho 2º de la demanda y, a tal fin, para el caso de que no se pagasen las cantidades adeudadas, se procediese en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal y universal del demandado hasta el completo pago del importe adeudado, y (3) condenando a la demandada al pago de las costas del juicio.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que Caja de Ahorros de Catalunya y la demandada suscribieron 20/9/95 contrato de crédito con garantía hipotecaria con el límite de 90.151,82 €, de duración hasta el 30/9/20 y garantía de hipoteca sobre la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Granollers, Mediante escritura de fecha 15/10/09 las partes modificaron la anterior escritura ampliando el crédito hasta la suma de 130.822,06 €. La demandada, a fecha 9/3/17, ha impagado las cuotas mensuales pactadas en el contrato, adeudando la suma de 14.808,68 € (60 cuotas mensuales que suponen el 11,32 % del total prestado) en concepto de deuda vencida por principal e intereses ordinarios pendiente de pago (5.298,19 € en concepto de capital y 9.510,49 € en concepto de intereses vencidos), y como cantidad dispuesta no vencida la suma de 110.605,30 €, no habiendo atendido los requerimientos efectuados ni las propuestas de solución intentadas por la actora. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, la cantidad adeudada no incorpora cláusula suelo, habiéndose descontado del saldo deudor las cantidades percibidas por tal concepto desde la constitución de la operación, ni intereses moratorios. Pese a no estar en presencia del un procedimiento de ejecución hipotecaria ofreció la parte actora la posibilidad, en caso de que se llegase a ejecutar la sentencia que se dictase, de que el deudor pudiese regularizar el contrato antes del cierre de la subasta mediante el pago de la totalidad de la deuda vencida.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Falta de legitimación de BBVA S.A. por falta de titularidad del crédito de autos a su favor y fraude de ley en la constitución del FTA 2015, habiendo transmitido Catalunya Banc su cartera de créditos mediante titularización a la entidad Blackstone; y 2) Inexistencia de situación de mora y negativa al cobro por parte de la acreedora, por entender que la situación de impago viene motivada por la actuación obstruccionista del FTA Anticipa Real Estate S.L.U. a quien se cedió el crédito, así como por el silencio de BBVA y la negativa de Catalunya Banc a cobrar por ventanilla como venía haciendo hasta julio de 2.015, incurriendo la demandada en ejercicio antisocial del derecho en contra de las exigencias de la buena fe, realizando la demandada ingreso y ofrecimiento puro y simple a la actora de la suma de 14.808,68 €, más la cantidad de 3.650,05 € por las cuotas de marzo a julio de 2.017, y negando el impago así como la procedencia de las acciones ejercitadas en la demanda. La parte demandada formuló demanda reconvencional solicitando (1º) la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios, reclamación de posiciones deudoras, imposición unilateral de gastos, tributos y comisiones derivadas del contrato de hipoteca, cláusula de IRPH y CECA, de cesión del crédito hipotecario sin necesidad de notificación y cláusula suelo o limitación del tipo variable, así como (2º) que se acuerde la condena a la demandada reconvencional a abonar a la actora o tener por pagado a cuenta del derecho de crédito que ostenta aquélla el importe o importes de cualquier cantidad que se haya cobrado a la actora en virtud y por aplicación de las cláusulas nulas.

Celebrada audiencia previa audiencia previa, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers el 21 de enero de 2.019 estimando parcialmente la demanda sin condena en costas a ninguna de las partes y estimando parcialmente la reconvención sin condena en costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Error en la valoración de la prueba por entender que la demandada no solo abonó la cantidad reclamada sino que fue devuelta por Anticipa Real Estate como resulta de la prueba practicada en autos, lo que está relacionado con la desestimación de la resolución contractual; insiste en que no procede el abono de intereses moratorios de unas cantidades (ingreso el 9/12/15 de 3.065,20 €, y el 24/12/15 de 766,30 €) que ya habían sido abonadas en su día y devueltas a la demandada por la entidad Anticipa; 2º Infracción de los artículos 1.108 y 1.100 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la demandada nunca incurrió en mora por lo que no puede ser condenada al pago de intereses de demora, ya que la demandada no solo ingresó las cantidades mencionadas sino, cuando recibió la demanda, la suma de 14.808,68 €, más la cantidad de 3.650,05 € por las cuotas de marzo a julio de 2.017, y durante el procedimiento, ingresos mensuales que hacen un total de 32.949,94 €; y 3º Procede la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de capitalización de intereses.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Resolución de primera instancia.

La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de falta de legitimación activa de BBVA S.A. Declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado rechazó la acción ejercitada con base en la misma, y también la acción resolutoria con apoyo en el artículo 1.124 del Código Civil por entender que la actora propiamente no postulaba la resolución del contrato sino que reclamaba su cumplimiento íntegro, cuotas no vencidas incluidas, y porque el contrato de autos no es bilateral o sinalagmático sino real por lo que no resultaba de aplicación el precepto. Tampoco podía prosperar la acción ejercitada con amparo en el artículo 1.129 del Código Civil al no acreditarse ninguno de los supuestos previstos en el mismo, y sí la acción de cumplimiento contractual en relación con las cuotas vencidas por principal e intereses ordinarios hasta sentencia.

Consecuencia de lo anterior, estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 14.808,68 €, ' en concepto de cuotas ya vencidas, tal y como se acredita mediante el acta notarial de liquidación de la deuda que se aporta como documento núm. 5 con el escrito de demanda, así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se devenguen hasta el dictado de la presente sentencia, a dilucidar en ejecución de sentencia, debiéndose tener en cuenta a tal fin el total de las cantidades consignadas por la parte demandada en el presente procedimiento, todo ello los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, así como los intereses referenciados en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución...'. También se acordó que '...Para el supuesto de que la Sra. Sacramento no pague las cantidades que resulta condenada en esta resolución, procederá la realización de la hipoteca descrita en la escritura de crédito con garantía hipotecaria que trae causa la presente reclamación, en fase de ejecución de sentencia, procediendo la venta en pública subasta del inmueble hipotecado de forma que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago resulta condenada'.

La sentencia también estimó parcialmente la demanda reconvencional declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula relativa al interés de demora, de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, teniendo estas tres cláusulas por no puestas. También declaró la nulidad por abusiva de ' la cláusula que establece los gastos a cargo del prestatario contenida en la cláusula quinta del contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 20 de septiembre de 1995 y en el pacto noveno del contrato de ampliación suscrito por las partes el 15 de octubre de 2009, y en consecuencia, condeno al BBVA, S.A. a pagar a la Sra. Sacramento la suma que se determine en ejecución de sentencia según los fundamentos de esta resolución, correspondiente a la devolución de los conceptos de Aranceles registrales, así como el 50% de los aranceles notariales y el 50% de los gastos de gestoría', y de la cláusula suelo debiendo 'BBVA, S.A. devolver, en su caso, a la Sra. Sacramento las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del contrato con garantía hipotecaria suscrito, que excedan de la aplicación del tipo de referencia pactado y que hayan sido cobradas en aplicación del mínimo establecido en la cláusula suelo que se declara nula, los efectos restitutorios deben entenderse desde el momento en que hubiese desplegado efectos dicha cláusula hasta la fecha en que se dejó de aplicar cuya liquidación se practique en fase de ejecución'. Dispuso la resolución de primera instancia que 'las cantidades, a que resulta condenada BBVA, S.A. a pagar a la Sra. Sacramento, en concepto de principal, le serán de aplicación el interés legal devengado desde la fecha de cada cobro hasta el momento del efectivo reembolso a la Sra. Sacramento, así como los intereses referenciados en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución' y declaró la subsistencia del resto de cláusulas contenidas en los contratos suscritos por las partes.

En el fundamento jurídico sexto se aludía al devengo del interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Mora de la demandada. Valoración de la prueba.

Como hemos avanzado la resolución de primera instancia condena a la demandada que abone a la parte demandante la cantidad de 14.808,68 €, así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se devenguen hasta el dictado de la presente sentencia, a determinar en ejecución de sentencia, debiéndose tener en cuenta a tal fin el total de las cantidades consignadas por la parte demandada en el presente procedimiento, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial y los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la inexistencia de situación de mora que alegaba la parte demandada, resuelve lo siguiente:

'... Si bien es cierto que la parte demandada aporta toda una serie de documentación y emails cruzados con la sociedad ANTICIPA REAL ESTATE, S.L.U., encargada de la gestión del crédito, en que se muestra el ofrecimiento realizado a fin de solventar la situación de impago que arrastraba la demandada desde el año 2015, incluso consta una solicitud de Diligencias Preliminares, las cuales fueron archivadas, también lo es que a pesar de que la parte demandada manifiesta que no podía efectuar mas pagos por ventanilla desde agosto de 2015, no fue hasta noviembre de 2015 que se remitió un burofax por la demandada solicitando un número de cuenta donde realizar los ingresos, el cual fue contestado por ANTICIPA REAL ESTATE, S.L.U. ese mismo mes de noviembre facilitando un número de cuenta. Asimismo consta de los documentos núms. 2 a 4 acompañados con el escrito de contestación a la demanda reconvencional, que en el mes de agosto de 2015 le fue girado un recibo a la demandada comunicando el importe de la cuota impagada de una de las disposiciones y un número de cuenta donde practicar el abono, así como la actualización con motivo de la revisión del tipo de interés que opera en agosto de cada ano.

Luego no puede fructificar la alegación efectuada por la demandada de que la situación de impago viene determinada exclusivamente por la negativa al cobro por parte de la actora principal, pues esta incluso antes de presentar la presente demanda le remitió un burofax a la demandada en fecha 10 de marzo de 2017, el cual fue acompañado como documento núm. 4 con el escrito de demanda principal, indicando un número de cuenta donde realizar el ingreso de la adeudado, sin que recibiera respuesta alguna.

También consta en el hecho cuarto de la demanda principal el ofrecimiento dirigido a la demandada de enervación de la acción, a pesar de encontrarnos ante un procedimiento declarativo.

En todo caso, y aunque con posterioridad a la presentación de la demanda principal, la parte demandada ha ido efectuando diversas consignaciones en la cuenta del Juzgado, por un importe total a fecha 4 de diciembre de 2018 de 30.777,01 euros, que acreditaría que la demandada ha intentado abonar las cuotas impagadas, lo cierto es que excepto los dos pagos por importe de 3.650,05 euros, la demandada no ha manifestado el destino exacto que debía darse al resto de las cantidades por ella consignadas, debiéndose entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida...'.

Revisado por la Sala el material probatorio que obra en autos debemos confirmar la resolución de primera instancia.

De la liquidación aportada junto con la demanda resulta que la demandada, a la fecha de la liquidación efectuada por el banco, 9/3/17, debía, en concepto de deuda vencida (sin intereses moratorios) la suma de 14.808,68 €, cantidad resultante de la liquidación de las 3 disposiciones efectuadas por la Sra. Sacramento en fecha 30/9/09, 48.541,96 €, 5.159,20 € y 77.120,80 €. La demandada debía cuotas desde el 31/7/15 hasta el 28/2/17, por un total de 60 (20 por cada una de las disposiciones).

En fecha 24/7/17, simultáneo a la contestación a la demanda, constan 2 ingresos en la cuenta de consignaciones del Juzgado, de 14.808,68 €, y 3.650,05 €, así como otros posteriores. En fecha 4/12/17 si dicta por el Juzgado diligencia de ordenación por la que constando ingresada en la cuenta de depósitos la cantidad de 22.108,78 € por Proyectos Viacor a cuenta de la demandada, se requería a las partes para que manifestasen el destino que hubiese de darse a dicha suma. La parte demandada presentó escrito por el que, en relación con la suma de 3.650,05 €, manifestó que correspondía a las cuotas de los meses de agosto a diciembre de 2.017, ambas inclusive y que fuesen ofrecidas a BBVA. Después se han sucedido diferentes escritos realizando ingresos y las mismas manifestaciones que en el anteriormente citado.

En cuanto a los ingresos que dice haber realizado la demanda con carácter previo a la demanda, ingreso de 3.065,20 € efectuado el 9/12/15, y de 766,30 € realizado el 24/12/15, es cierto que constan tales ingresos que traen causa de comunicaciones previas de la demandada (20/11/15) a Anticipa Real Estate (documentos 5 y 6 acompañados a la contestación a la demanda) en las que la Sra. Sacramento ponía de manifiesto que había regularizado su situación de impago en el procedimiento de ejecución hipotecaria (968/13) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers hasta el mes de agosto de 2.015, solicitando se le indicase dónde realizar el abono de las cuotas toda vez que Catalunya Banc le indicó que no podía realizar el pago por ventanilla. Ofrecía en dicha comunicación el pago de 3.065,20 € correspondiente a los meses de agosto a noviembre de 2.015. Anticipa Real Estate comunica el número de cuenta donde realizar el ingreso de ambas cantidades, se realiza el ingreso, y después de varios emailsentre las partes (documentos 6.4 a 6.6 de la contestación a la demanda) de los que resulta que las mismas parecían estar en negociaciones para llegar a algún tipo de acuerdo (en el email de 4/2/16 se habla de una quita, y en la carta de la demandada de febrero de 2.016, de amortización parcial anticipada, de reducción de la cuota sin variación del vencimiento final y de renuncia a efectuar nuevas disposiciones), finalmente, y pese a que por el letrado de la demandada se puso de manifiesto no estar de acuerdo con la devolución de dichas cantidades (devolución que, según Anticipa Real Estate, había sido solicitada por la demandada por no querer firmar carta de renuncia a nuevas disposiciones), facilita una cuenta corriente para que fuesen devueltas las indicadas cantidades, insistiendo en querer ejercitar el derecho de retracto de crédito litigioso. Pues bien, de todo lo indicado no puede entenderse acreditado el pago de las cuotas correspondientes a las mensualidades de agosto a diciembre de 2.015, cuotas que están incluidas en la cantidad de 14.808,68 € a que condena la sentencia.

En cuanto a las cuotas impagadas, por tanto, es correcta la sentencia cuando condena al pago de la suma de 14.808,68 €, así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se devenguen hasta el dictado de la presente sentencia, a determinar en ejecución de sentencia, y cuando determina que se deberá tener en cuenta a tal fin el total de las cantidades consignadas por la parte demandada en el presente procedimiento, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC. Se deben los intereses moratorios previstos en el artículo 1.108 del Código Civil en relación con el artículo 1.100 del mismo Código, porque la suma reclamada en la demanda, 14.808,68 €, cantidad ésta que comprende capital (5.298,19 €) más intereses ordinarios (9.510,49 €), por el concepto de cuotas debidas desde el 31/7/15 hasta el 28/2/17, no se había pagado a la fecha de la interposición de la demanda. Es en ejecución de sentencia, y, en concreto, cuando se proceda a la liquidación de intereses, donde se deberá proceder a liquidar los intereses moratorios que deba pagar la demandada en función de los ingresos realizados y su naturaleza, que es lo que acuerda la sentencia recurrida.

También procede rechazar la pretensión de la recurrente en el sentido de que no procede el pago de los intereses a que se refiere el acta de liquidación de saldo deudor acompañado a la demanda por la suma de 9.510,49 € (3.605,57 €, 176,63 € y 5.728,29 €), pues dicha cantidad son intereses remuneratorios que sí tiene la demandada obligación de pagar, conforme con la fundamentación jurídica de la sentencia, no impugnada por la recurrente y perfectamente ajustada a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora lleva consigo que se siga devengando el interés remuneratorio que, además, ha sido considerado válido por la sentencia del juzgado.

CUARTO.- Cláusula de capitalización del interés o anatocismo.

En relación con esta cláusula que figura en ambas escrituras ('A los efectos del artículo 317 del Código de Comercio los intereses se entenderán capitalizados en el momento en que sean adeudados en la cuenta'), ciertamente la actora reconvencional no solicita en el suplico de su demanda reconvencional ni en los correspondientes epígrafes de los hechos, ni tampoco en la audiencia previa, la nulidad de dicha cláusula, limitándose a mencionar en el correspondiente a la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora que la capitalización de intereses estaba prohibida.

Planteado así el debate en primera instancia consideramos correcta la resolución de primera instancia cuando se limita a declarar la nulidad de la cláusula de interés de demora por considerarla abusiva. Y es que no era necesario ningún pronunciamiento añadido en relación con la capitalización de los intereses desde el momento en que siendo el pacto de anatocismo accesorio al principal sobre los intereses moratorios y declarada la nulidad de éste, dicha declaración arrastra o consume la validez del pacto de anatocismo accesorio, que no puede subsistir independientemente.

Como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/15 '... A tal efecto, no puede obviarse que el pacto de anatocismono es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los interesesmoratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente...'.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución de primera instancia.

QUINTO.-Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Sacramento, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers el 21 de enero de 2.019, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.