Sentencia CIVIL Nº 257/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 942/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

UNIDAD FUNCIONAL DE APOYO.

SENTENCIA: 00257/2020

Rollo de apelación civil 942/19-J.A.

Autos: Procedimiento ordinario contratación-249.1.5 Nº 1832/18

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª MARÍA JESÚS ALARCÓN BARCOS.

MAGISTRADOS:

D. LUIS CASERO LINARES.

Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

SENTENCIA Nº 257/20

En Ciudad Real, a 5 de junio de dos mil veinte.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, los autos de procedimiento ordinario contratación 249.1.5. Nº 1832/18 procedentes del Juzgado de Primera instancia número 3 de Ciudad Real a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 942/19-J.A. en los que aparece como parte apelante Bankia S.A. representado por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y asistido por la Letrada Dª Yolanda López-Casero de la Torre y como apelado D. Agapito representado por el Procurador D. Manuel Cortés muñoz y asistido por el Letrado D. Antonio Muñoz Muñoz y siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mónica Céspedes Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 20 de mayo de 2019 cuya parte dispositiva dice:

'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Agapito frente a Bankia y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula 13 y 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de diciembre de 2002 y de 3 de diciembre de 2003 por la que se repercuten al prestatario el pago de ciertos gastos de formalización de hipoteca y, en consecuencia, la misma se tiene por no puesta, condenando a la demandada a restituir a la parte actora la mitad de los gastos de notaría y gestoría, así como la totalidad de los gastos de registro de la propiedad (tal cual se especifica en el fundamento de derecho tercero), más los intereses correspondientes.

2.- Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Bankia S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 5 de junio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la sentencia estimatoria dictada, recurre en apelación la representación procesal de Bankia, que alega los siguientes motivos: 1) Prescripción de la acción para reclamar cantidades, al haber transcurrido más de 15 años desde el pago, con cita del art. 1964 C.c., y de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos. 2) Cancelación del préstamo que implica imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula. 3) Error al condenar al pago de los intereses, y, 4) Dudas de hecho y de derecho que evitarían la condena en costas. Por lo que interesa el dictado de nueva resolución en tal sentido, a lo que se opone la contraparte que pide la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la imposibilidad de declarar la nulidad, por cancelación del préstamo.- La cuestión es resuelta por este órgano de forma constante, en el sentido de que: venimos diciendo que: 'La cancelación del préstamo no impide el análisis de las cláusulas controvertidas, como de forma constante venimos sosteniendo la acción ejercitada para la declaración de nulidad absoluta o radical, es imprescriptible, y mantenemos que, respecto a la acción de restitución de ella derivada '...es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia en la que fue declarada.

Ya dijimos en Sentencia de 11 de febrero de 2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-02-2019 (rec. 14/2018) que la '...cancelación no priva a la parte actora de un interés legítimo en la obtención de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Es evidente que tal declaración carecerá de efectos a futuro pero no puede obviarse que la cláusu la litigiosa ha desplegado su eficacia durante toda la vida del contrato, provocando el abono indebido de cantidades cuyo reintegro se solicita igualmente en la demanda; reintegro que exige precisamente esa previa declaración de nulidad de la cláusu la,por lo que el interés del demandante persiste pese a la extinción del présta mo. Desde el punto de vista legal, la alegación es inconsistente, pues el propio artícu lo 1301 del Código CivilLeg islación citadaCC art. 1301 (incluso en supuestos de anulabilidad), el ejercicio de la acción se computa desde la fecha de la consumación y, por lo tanto, no existe ningún impedimento legal para ejercitar la acción de nulidad de un contrato o de sus cláusulas con posterioridad a la consumación del mismo. 13. Así pueden citarse las Sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete de 1 de junio y 28 de septiembre de 2018 Jurisprudencia citadaSAP, Albacete, Sección 2ª, 28-09-2018 (rec. 337/2018 ) y en las que se defiende que: 'Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusu las abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusu la suelo '.Y en parecidos términos la Senten cia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de enero de 2.018 : 'De esta manera el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. 14. Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere el recurso como fundamento impugnativo no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, como ya analizamos. 15. Con ello, el motivo y el recurso, decaen'.(Rollo 647/18).

TERCERO.- Sobre la prescripción de la acción para pedir la restitución de las cantidades.- Igualmente sostenemos de forma constante, como en el Rollo 586/19, que: '' La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, así la Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las accion es colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1 º) y la acción colectiva de declaración de una como condición general ( artícu lo 19.4 º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula ,el que la cláusula se hubiese dejado de aplicar .... no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada.'

De igual forma venimos sosteniendo que : ' Como hemos indicado existen dos acciones distintas, la declarativa y la de reembolso. El debate se suscita respecto de la segunda, lo que ha provocado posiciones doctrinales encontradas y, hasta el día de la fecha, una doctrina no pacifica de nuestro Tribunales, sobre la imprescriptibilidad o no de esta segunda acción, y caso de prescripción la determinación del dies a quo para su cómputo.

La Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15, en sentencia de 5 de abril de 2019 S 'recogía aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 exponía : 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso). Y continúa diciendo 'si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.'

No se comparte este criterio y ello en razón de que se trata de una acción de reembolso por pago a un tercero y que como tal podría entenderse como una acción resarcitoria sustentada en el art. 1.158 del C. Civil o en su caso una acción de cobro de lo indebido amparada en el art. 1.895 del mismo Cuerpo legal . En consecuencia, esta segunda acción se trata de una acción personal que no tiene fijado un plazo para su ejercicio por lo que le resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 1.964 del CC ) el cual dispone, en su nueva redacción, que las acciones personales sin un plazo específico para su ejercicio prescribirán a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. La posibilidad de prescripción está además avalada por la doctrina del TJUE, en sentencia de 21 de Diciembre de 2016 dice que 'la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción'.

Por ello entendemos que no se puede computar como die quo aquel en el que se satisfizo los gastos y ello en razón que la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: a) Que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; b) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir que el acreedor c) que el acreedor debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

De este modo la acción de restitución es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia e la que fue declarada.

De lo anterior se sigue que la acción articulada en la demanda, aun estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC . , el dies a quo no puede determinarse en aquel en que se efectuaron dichos pagos, como pretende el recurrente, sino desde la declaración de nulidad de la cláusula abusiva como hemos anticipado anteriormente que recoge el sentir mayoritario de esta Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional de fecha 2 de mayo de 2019.

En el mismo sentido de la jurisprudencia que se acaba de transcribir el Pleno de esta Audiencia celebrado el 2 de mayo de este año que vino a ratificarla, señalando que el dies a quo para comenzar el plazo estaría marcado por el de la sentencia que declare la abusividad de la cláusula de gastos. Por ello, y dado que se ejercitan conjuntamente las dos acciones, no podemos considerar que exista prescripción, lo que determina el decaimiento del motivo que se examina.

CUARTO.- Sobre los intereses.- En este capítulo mantenemos que las cantidades a cyo pago se condena a la entidad, devengarán los intereses que señala la sentencia de instancia, con apoyo, por citar alguna, en la Sentencia del Pleno TS 725/2018, de 19 de diciembre, que considera que declarada la nulidad de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario, la condena al pago de los intereses que se devengan lo es desde la fecha en que el consumidor pagó los gastos en cuestión, efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula gastos, que no es directamente reconducible al art. 1303 C.c., pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se haría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. El motivo no puede acogerse.

QUINTO.- Sobre las dudas de hecho y de derecho, que como último motivo articula el apelante, tampoco puede tener favorable acogida visto que todos y cada uno de los anteriores motivos han sido desestimados y de acuerdo con la postura que de forma constante y reiterada venimos manteniendo, por lo que, consolidado el critero, el motivo debe decaer, y con él el recurso.

SEXTO. - El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada que se impondrán al demandado, dada la desestimación que con ésta resulta.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferid por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA contra la sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 2019en juicio Ordinario seguido con el número 1832/18 en el Juzgado de primera Instancia número 3 de Ciudad Real, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación del artículo 477.2.3ª de la L.E.C. y/o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a la notificación de aquella. Previa o simultáneamente ala presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta de consignación de este Órgano Judicial.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos, una vez sea firme la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Admón. De Justicia certifico.