Sentencia CIVIL Nº 257/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 554/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 554/19 - AUTOS Nº 1546/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: GUARDA Y CUSTORIA
PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 257/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.MAGISTRADOS:D. FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZ.Dª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de Julio de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 554/19 - los autos de Guarda y Custodia Nº 1546/18 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de GRANADA , seguidos en virtud de demanda de Agueda contra Lucas .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de 07 de dos mil veinte , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. de Miras López en nombre y representación de DOÑA Agueda , contra DON Lucas , debo acordar y acuerdo: Primera.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Araceli , a la madre manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad compartida.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será, a falta de otro acuerdo entre los progenitores: los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar y en caso de no ser lectibo desde las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas. Así como una visita intersemanal, que a falta de otro acuerdo entre los progenitores será el miércoles desde la salida del centro escolar y en caso de no ser lectivo desde las 1600 horas, hasta las 2000 horas.

Y, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verno y decir: Navidad: El período de Navidad se entenderá dividido en dos partes, que corresponderán: desde el día 24 de Diciembre, a las 10 horas, hasta el 30 de Diciembre, a las 20 horas, y desde el día 31 de Diciembre, a las 20 horas, hasta el 6 de Enero,a las 20 horas. Correspondiendo el primer turno de estas vacaciones de la madre, en los años pares y el segundo al padre. Y en los años impares se invierte el orden. Si bien, de común acuerdo, los padres podrán alterar este orden para un año correcto.

Semana Santa: En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos partes, que corresponderán: desde el Viernes de Dolores, a las 20 horas, hasta el Miércoles Santo, a las 10 horas, y desde el Miércoles Santo, a las 10 horas, hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas. Correspondiendo, en los años impares, el primer turno de estas vacaciones al padre, y, el segundo, a la madre. Y en los años pares se invierte el orden.

Si bien, de común acuerdo, los padres podrán alterar esto orden para un año concreto.

Verano: En cuanto a las vacaciones estivales, comprenderán solo los meses de Julio y Agosto, divididas por quincenas, entre el 1, a las 10 horas, y el 15, a las 20 horas, y entre el 15, a las 20 horas, y el 31 a las 20 horas, debiendo repartirse cada progenitor dos quincenas alternativas. Correspondiendole al padre, en los años impares, la posibilidad de elección en primer lugar respecto de dos períodos de entre los cuatro posibles, mientras que en los años pares se invertirá el orden y le corresponderá a la madre.

La menor será recogida, en su caso, y reintegrada en el domicilio materno por el padre o familiar autorizado que este designe. Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija diariamente, siempre que entorpezca los tiempos de estudio o descanso de la menor.

Tercer.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 a la hija y a la madre, Dª Agueda .

Cuarta.- el padre contribuirá con la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS mensuales, para alimentos de la hija.

La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que puede sustituirle. Igualmente, D. Lucas , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzca durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gato y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado resolvería este Juzgado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el progenitor no custodia, ya que en la misma, tras atribuir la guarda y custodia para la madre, y un régimen de visitas amplio a favor del padre, fija una pensión de alimentos a favor de la hija menor por importe de 400 euros mensuales. Impugna la resolución el apelante por considerar que se ha infringido el artículo 24.1 y 2 de la CE por haberse dictado sentencia sin haber practicado toda la prueba propuesta y admitida en la instancia, como ha sido la emisión de informe por parte del equipo psicosocial determinante para pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia más beneficioso para la menor, existiendo error en la valoración de la prueba la hora de atribuir a la madre la custodia de la hija en común. Asimismo, y en segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba a la hora de fijar la pensión de alimentos a favor de la hija, ya que considera elevada la misma toda vez que carece de ingresos para hacer frente no solo a la pensión, sino al pago de la hipoteca a ser el domicilio familiar vivienda privativa suya, así como al pago de otra pensión de alimentos a favor de otros dos hijos menores de una relación anterior.

Se opone la apelada alegando que ha quedado acreditado que lo más beneficioso para la menor es el régimen de custodia a favor de la madre ya que el apelante ha incumplido en numerosas ocasiones el régimen de visitas establecido en auto de medidas provisionales, siendo los ingresos muy superiores a lo que dice percibir ya que es socio de una mercantil con importantes saldos en cuentas bancarias.



SEGUNDO.- Siguiendo el hilo argumental del recurso de apelación, y en base a la aludida infracción procesal que se ha producido en la primera instancia, en concreto la prevista en los artículos 469.3º y 4º de la LEC, lo que ha provocado vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 y 2 CE, al haberse limitado el derecho a valerse del derecho de defensa causándole indefensión, en este sentido, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una conocida doctrina sobre su contenido (entre otras muchas, SSTC 1/1996, de 15 de enero , FJ 2 ; 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 246/2000, de 16 de octubre , FJ 3 ; 133/2003, de 30 de junio , FJ 3 ; 88/2004, de 10 de mayo , FJ 3 ; 4/2005, de 17 de enero , FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre , FJ 2 ; 77/2007, de 16 de abril, FFJJ 2 y 3; y 86/2008, de 21 de julio , FJ 3), en el que se ha afirmado que presenta una estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), así como con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es realmente inseparable. Precisamente, como destaca la STC 128/2017, de 13 de noviembre , esta inescindible conexión permite concluir que constituye el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso.

En definitiva, el invocado derecho fundamental comprende, desde una perspectiva positiva: a) el derecho a que sean admitidas las pruebas pertinentes, decisivas en términos de defensa, propuestas con observancia de la legalidad procesal, y siempre que, en su obtención, no se hubieren vulnerado derechos fundamentales; b) el derecho a que la prueba admitida sea practicada, desplegándose, en consecuencia, la actividad procesal necesaria a tal fin; c) derecho a que no se produzca indefensión, denegando, sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, la práctica de una prueba trascendente; d) por último, a que la prueba practicada sea valorada por parte del tribunal, pues fuera de tal caso el mentado derecho carecería de efectividad.

Desde un plano puramente negativo, no queda comprendido en su ámbito objetivo de aplicación: a) La admisibilidad ilimitada de pruebas b) La admisión de pruebas no propuestas con respeto a la legalidad procesal o ilícitamente obtenidas; y c) La práctica de pruebas no llevadas a efecto por causa imputable a la parte, que alega la vulneración de tal derecho fundamental.

De acuerdo con la STS de 22 de febrero de 2006 , el alcance de tal derecho se delimita a la observancia de los requisitos siguientes: 'i) Pertinencia. El art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba 'pertinentes', implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [supuesto que debe decidirse] ( SSTC 147/2002, de 15 de junio ; 70/2002, de 3 de abril ; 165/2001, de 16 de julio ; y 96/2000, de 10 de abril ]), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad ( AATC 96/1981, de 30 de septiembre ; 460/1983, de 13 de octubre ; y 569/1983, de 23 de noviembre ), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art.

24.2 CE ( STC 17/1984, 7 de febrero ).

ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , y 167/1988, de 27 de septiembre ). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( SSTC 236/2002, de 9 de diciembre ; 147/2002, de 15 de junio ; 165/2001, de 16 de julio ; y 96/2000, de 10 de abril ).

iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de 12 de junio ); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril ), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre )'.

Pues bien, bajo las premisas expuestas, la Sala ha de estimar el motivo de apelación alegado, por cuanto examinadas las actuaciones y tal como pone de manifiesto el apelante, celebrada la vista el día 4 de junio de 2019, por la juzgadora de instancia se admitió como prueba al emisión de informe por parte del equipo psicosocial, y ello en base a la petición formulada por el Sr Lucas en su escrito de contestación a la demanda, interesando que se estableciera un régimen de guarda y custodia compartida respecto de la hija menor del matrimonio, constando oficio de fecha 5 de junio de 2019 remitido al Instituto de Medicina Legal a fin de que por parte de los Equipos Psicosociales que prestan servicios para los Juzgados de Familia, se emita informe sobre la idoneidad del régimen de guarda y custodia compartida, debiendo de comunicar al Juzgado la fecha de las entrevista con los progenitores. Pues bien, a pesar de ello, en fecha 19 de julio de 2019 se dicta diligencia por parte de la Letrada de la Administración de Justicia, haciendo constar que practicada la prueba acordada, pasan los autos en poder de su SSª a fin de que dicte la resolución que proceda, dictándose sentencia de fecha 23 de julio de 2019, y ello sin que se haya esperado a la emisión del informe cuya práctica se admitió, incurriendo la misma en un defecto procesa, siendo por tanto la sentencia dictada nula por haber incurrido en infracción procesal, causando indefensión a la parte, habiéndose causado lesión del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, puesto que existe relación directa entre la prueba admitida y no practicada y los hechos a probar en el contexto en que ha quedado delimitado el proceso, debiendo en consecuencia devolver los autos al Juzgado de origen a fin de que se dicte sentencia una vez practicada la prueba admitida en su día, como es la emisión de informe por parte de los Equipos Psicosociales, y poder ser valorado en la resolución que recaiga.



TERCERO.- No se imponen las costas derivadas del recurso de apelación, en base a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Antonio , declaramos nula la sentencia de fecha 23 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, recaída en los autos de guarda y custodia nº 1546/2018, debiendo en consecuencia devolver los autos al Juzgado de origen a fin de que se dicte sentencia una vez practicada la prueba admitida en su día, como es la emisión de informe por parte de los Equipos Psicosociales. No ha lugar a la imposición de costas derivadas de la segunda instancia.

Así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 554/19 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,