Sentencia CIVIL Nº 257/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 215/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00257/2020

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MAM

N.I.G.24089 42 1 2015 0013588

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000381 /2019

Recurrente: Valeriano, Valeriano

Procurador: JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ, JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: MARIO GARCÍA MÉNDEZ,

Recurrido: Antonia, Antonia

Procurador: FRANCISCO VECINO ALONSO,

Abogado: JESÚS ALONSO GARCÍA,

SENTE NCIA Nº. 257/2020

ILMOS/A SRES/A:

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada.

D. FERNANDO MORANO SECO.- Magistrado

En León, a treinta de septiembre de 2020.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº. 381/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº.10 (FAMILIA) de León, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 215/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Valeriano, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. MARIO GARCÍA MÉNDEZ, y como parte apelada,Dña. Antonia,representada por el Procurador D. FRANCISCO VECINO ALONSO, asistida por el Abogado D. JESÚS ALONSO GARCÍA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL; sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 04/02/20, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Don Juan Carlos Martínez Rodríguez en nombre y representación de DON Valeriano contra DOÑA Antonia, debo declarar y declaro que la pensión alimenticia a cuyo pago viene obligado el demandante en beneficio de su hijo Adolfo queda cuantificada en el importe de DOSCIENTOS CINCUENTAEUROS( 250 € ), con efectos desde la mensualidad del presente mes de febrero de 2020, manteniéndose los parámetros establecidos en la sentencia dictada en el procedimiento del que el presente de modificación trae causa en cuanto a tiempo, forma y lugar de pago, así como índice actualizador.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 28/09/20.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-- Antecedentes y cuestiones controvertidas.

En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, ahora apelante, D. Valeriano, formuló una pretensión dirigida a lograr la modificación de las medidas o aspectos económicos acordados en Sentencia de fecha 3 de febrero de 2016 dictada, en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo, seguidos bajo el nº 1606/15 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Familia de León, que aprueba el convenio regulador de fecha 9 de diciembre de 2015 y concretamente la obligación que en el mismo se establecía a cargo del padre de abonar la cantidad mensual de 350 €, que se actualizaría anualmente, en enero de cada año, de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que publique el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, en concepto de pensión de alimentos del hijo menor, Adolfo, nacido el NUM000/2007, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida, y cuya medida interesa se sustituya reduciendo la cuantía de la aludida pensión y fijándola en la suma de 150,00 euros mensuales, alegando, como fundamento de su pretensión, la disminución de sus ingresos, pues D. Valeriano, en el momento de la aprobación del Convenio estaba trabajando como camarero en la taberna ' DIRECCION000' de León, de la que es copropietario, y su situación económica era mucho mejor que la actual, percibiendo unos ingresos de 12.407,66.-€, y el día 31 de enero de 2018, sufrió un infarto de miocardio estando de baja desde entonces, y como consecuencia de la lesión sufrida el 29 de marzo de 2019 por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dicta Resolución concediéndole una pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, fijándole una pensión mensual de 499,40.-€, habiéndose quedado en la actualidad sin trabajo al no poder seguir desarrollando su labor de camarero, mientras que, por el contrario, la ex-esposa Dª Antonia sigue manteniendo la misma situación económica que en la fecha del Convenio Regulador.

La demandada, Dª Antonia se opuso a la demanda alegando no haber variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la Sentencia que permita la rebaja solicitada de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo habido del matrimonio, pues el actor no sólo trabaja sino además es copropietario del Restaurante ' DIRECCION000' de León y el rendimiento que obtiene encuentra su fundamento, por ser comunero de la Comunidad de Bienes (entidad en régimen de atribución de rentas) siendo su porcentaje de participación del 50%, es decir, la mitad del negocio es suyo, por lo que el hecho del reconocimiento de la incapacidad permanente total no implica, de ningún modo, que dicha participación en la dicha comunidad de bienes haya cesado y, por lo tanto, seguirá percibiendo rendimientos de ésta aunque, como rendimiento de capital, y que la demandada, al contrario, gana en torno a los seiscientos euros al mes, siendo su trabajo totalmente en precario, hasta que la persona que sustituye se reintegre a su puesto de trabajo, dejando en dicho momento la relación laboral y la percepción de cualquier salario.

La sentencia instancia, de fecha 4 de febrero de 2020, estima parcialmente la demanda y declara que la pensión alimenticia a cuyo pago viene obligado el demandante en beneficio de su hijo Adolfo queda cuantificada en el importe de DOSCIENTOS CINCUENTAEUROS ( 250 € ), con efectos desde la mensualidad del presente mes de febrero de 2020, manteniéndose los parámetros establecidos en la sentencia dictada en el procedimiento del que la modificación trae causa en cuanto a tiempo, forma y lugar de pago, así como índice actualizador.

Frente a dicha sentencia, y en disconformidad con la misma, se interpone recurso de apelación por el Sr. Valeriano que interesa su revocación y se sustituya por otra que acoja íntegramente sus pretensiones y se modifique la medida 'PENSIÓN POR ALIMENTOS', del Convenio Regulador aprobado en Sentencia de divorcio de 3 de febrero de 2016, sustituyéndola por la siguiente:

'D.- PENSIÓN POR ALIMENTOS:Atend iendo a los ingresos de los progenitores y a las necesidades del menor, se fija como Pensión de Alimentos con cargo al padre, progenitor no custodio, la cantidad mensual de 150 € (CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES), pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce pagas anuales, y por meses adelantados, en la cuenta corriente de la entidad bancaria Banco BBVA nº NUM001. Dicha cantidad se actualizará anualmente, en enero de cada año (Comenzando en enero de 2020) conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios médicos necesario no cubiertos por la Seguridad Social (por ejemplo: ortodoncias, gafas, lentillas...), se abonarán a iguales partes entre los progenitores. Se considera también un gasto extraordinario por los litigantes los uniformes, los libros, excursiones, cuota colegio, ludotecas de verano, viajes de estudios e idiomas y actividades extraescolares necesarias. Igualmente se considera gastos extraordinarios aquellos que existiendo discrepancia entren los progenitores puedan ser fijados por el órgano judicial.'

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la resolución de instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa se confirme íntegramente la resolución recurrida.

SEGUNDO. -Pensión Alimentos. Alteración circunstancias.

En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Valeriano, se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose otra en su lugar que acuerde haber lugar a la reducción de la pensión de alimentos a pagar por aquel para su hijo Adolfo, la suma de 150 € (CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES, y se suprima la obligación del padre de abonar de forma Integra la Academia que imparte clases de lngles al menor, cuyo recibo asciende a la cantidad de 58 euros.

En el convenio de fecha 9 de diciembre de 2015, aprobado por sentencia de 3 de febrero de 2016 , se acordó, en la estipulación D), que ' PENSION POR ALIMENTOS .- :Atend iendo a Ios ingresos de los progenitores y a las necesidades del menor, se fija como Pension por Alimentos con cargo al padre, progenitor no custodio, la cantidad mensual de 350 € (TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES), pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce pagas anuales, y por meses adelantados, en la cuenta corriente ide la entidad bancaria Banco BBVA nº NUM001. Dicha cantidad se actualizara anualmente, en enero de cada año (comenzando en enero de 2016)conforme al IPC que publique eI INE u organismo que lo sustituya. De igual forma, el padre abonara de forma Integra la Academia que imparte clases de lngles al menor, cuyo recibo asciende a la cantidad de 58 euros. Los gastos extraordinarios medicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social (por ejemplo: ortodoncias, gafas, lentillas...), se abonaran a iguales partes entre los progenitores. Se considera tambíen un gasto extraordinario por los Iitigantes los uniformes, los libros, excursiones, cuota colegio, ludotecas de verano, viajes de estudios e idiomas y actividades extraescolares necesarias. Igualmente se considera gastos extraordinario aquellos que existiendo discrepancia entre los progenitores puedan ser fijados por el organo judicial'.

El art. 90.3 del Civil prevé que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. En este mismo sentido el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en su apartado 1, que ' El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En consecuencia, la acción de modificación de medidas implica un análisis comparativo entre la situación existente cuando se dicta la sentencia que contiene la medida o medidas que se pretende modificar y la coetánea al ejercicio de la acción modificativa, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Por otra parte, y como dice la STS de 2 de diciembre de 2015 ,'La sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE ,y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Los motivos argüidos por la parte actora para justificar la modificación se fundan en la disminución de sus ingresos.

Pues bien, son circunstancias acreditadas y de las que ha de partirse para la resolución de la cuestión planteada, las siguientes: a)El Sr. Valeriano, al momento de suscribir el convenio, aprobado por sentencia de 3 de febrero de 2016, y según declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, correspondiente al ejercicio 2016, tenía unos ingresos, como socio o participe en el negocio de hostelería ' DIRECCION000', de León, de 12.407,66 euros, aunque el mismo manifestó en el acto de la vista que cobraba 1.200 euros mensuales ;b)Por Resolución de fecha 29.03- 2019 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se aprobó la pensión de incapacidad permanente, en grado de total para la profesión habitual, a percibir por el Sr. Valeriano, por un importe liquido de 499,40 € (14 pagas); c)Por contrato privado de fecha 30 de diciembre de 2019 D. Ezequias y D. Valeriano, integrantes de DIRECCION000 C.B., transmiten a D. Gervasio la licencia de actividad así como el equipamiento y enseres del local sito en la CALLE000, bajo, de León, que opera como comercial ' DIRECCION000', por la cantidad de diez mil euros;d)Por escritura pública, de fecha 30 de diciembre de 2019, otorgada ante el notario de León D. Jesús Sexmero Cuadrado, con número 1549 de protocolo, Doña Socorro, D. Ezequias, D. Valeriano, D. Ambrosio y Doña Jacinta, venden a D. Gervasio y a su esposa Doña Lucía, el local comercial sito en la planta baja del edificio, en León, en la CALLE000, numero NUM002, por la cantidad de 150.000 euros, de cuyo local pertenecía a Don Ezequias y Don Valeriano, el pleno dominio de una octava parte indivisa a cada uno de ellos, a Doña Socorro, el pleno dominio de tres octavas partes indivisa y el usufructo de tres octavas partes indivisas, siendo los hermanos Valeriano Jacinta Ambrosio Ezequias dueños, cada uno de ellos, de la nuda propiedad de tres treinta y dos avas partes indivisas; e)' DIRECCION000, C.B.', por acuerdos alcanzados en actos de conciliación, ante la Delegación Territorial de Trabajo de León, por razón de la improcedencia del despido con fecha de efectos 10/12/2019, hubo de indemnizar a la trabajadora Dª María Purificación, en concepto de indemnización la cantidad de 800,00 euros, y en concepto de liquidación la cantidad neta de 157,39 euros; a la trabajadora Dª Ana, por razón de la improcedencia del despido con fecha de efectos 30/11/2019, en concepto de indemnización la cantidad de 26.427,00 euros, y en concepto de liquidación, saldo final y finiquito, la cantidad neta de 1.406,70 euros; y al trabajador D. Inocencio, por razón de la improcedencia del despido con fecha de efectos 30/11/2019, en concepto de indemnización la cantidad de 1.824,18 euros; f)El Sr. Jacinta manifestó en el acto del juicio que después de descontar gastos de la venta del local donde se desarrollaba el negocio de hostelería ' DIRECCION000', le quedaron unos 17.000,0 euros ( en el recurso se cuantifican más precisamente en 17.534,44 €) así como estar residiendo en la actualidad en una vivienda propiedad de su madre sin abonar cantidad alguna, salvo el pago de unos arreglos;g)Don Valeriano figura dado de alta en el Ecyl como demandante de empleo desde el 17-05-2019; h)La Sra. Antonia, presta sus servicios, como limpiadora, para la empresa ' DIRECCION001', por contrato de 02/07/2018, con una jornada, desde el 17/07/2018, de 25 horas semanales (docs. 3 y 4 contestación), percibiendo unos ingresos, según nóminas aportadas (doc. 5 y 6 de la contestación), en torno a los 600 € mensuales: ei)los gastos del hijo son los propios y normales de un menor de su edad.

Pu es bien, los datos que anteriormente quedan reflejados, llevan necesariamente a concluir, como acertadamente señala el juzgador de instancia, haber quedado justificado que la situación económica actual del Sr. Valeriano, es notablemente peor que la que tenía cuando se fijó la pensión; en dicho momento el Sr. Valeriano, como socio al 50%, junto con su hermano Ezequias, en ' DIRECCION000, C.B.', regentaban un negocio de hostelería denominado ' DIRECCION000', sito en la CALLE000, de esta Ciudad, que, según propio reconocimiento y se desprende de la declaración del I.R.P.F., le rendía unos ingresos en torno a los 1.200 euros mensuales, mientras que en la actualidad, tras sufrir un infarto, y ser declarado en situación de incapacidad total para su profesión habitual, que era la de camarero, y el cese, como socio, en la actividad de hostelería, al haberse transmitido a terceros la licencia de actividad y vendido el local en la que aquella se desarrollaba, y en el que Don Valeriano ostentaba únicamente la propiedad de una octava parte indivisa y la nuda propiedad de tres treinta y dos vas partes indivisas, cuenta como únicos ingresos la pensión por incapacidad que percibe por importe de 499,90 euros, al encontrarse en situación de demandante de empleo.

Sentado lo anterior y habida cuenta de los ingresos y gastos actuales del Sr. Valeriano, y aun contando con la ausencia de los relativos a vivienda, así como los de la Sra. Antonia, y las necesidades del hijo, este Tribunal considera que la cantidad de 250,00 euros fijada en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor de aquel y a cargo del padre, y de acuerdo a los criterios que usualmente se vienen aplicando, resulta excesiva por lo que debe ser reducida a la cantidad de 175,00 euros mensuales. Asimismo, se estima procedente que el gasto relativo a las clases de ingles del menor se distribuya, como los demás gastos extraordinarios, al cincuenta por ciento entre ambos progenitores.

Por lo expuesto el recurso debe ser estimado en el sentido indicado.

TE RCERO.-Dada la naturaleza del asunto en litigio, y al ser parcialmente estimado el recurso, se estima procedente no hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.

VI STOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Carlos Martínez Rodríguez, en nombre y representación de Valeriano contra la Sentencia dictada con fecha 4 de febrero de 2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Familia de León, en autos de Modificación de Medidas nº 381/2019, de los que deriva la presente alzada, y con revocación de la misma acordamos fijar en la suma 175,00 euros mensuales el importe de la pensión alimenticia que el Sr. Valeriano viene obligado a satisfacer al hijo menor, la que se hará efectiva en la forma y con las actualizaciones previstas en el convenio de 9 de diciembre de 2015, así como que los gastos de la clase de inglés del menor deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.