Sentencia CIVIL Nº 257/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 119/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0122673

Recurso de Apelación 119/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 742/2016

APELANTE / APELADO: D./Dña. Noemi

D./Dña. Sergio

PROCURADOR: D./Dña. NURIA MUNAR SERRANO

APELANTE / APELADO: D./Dña. Pilar

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ

APELADO: D./Dña. Víctor

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

SENTENCIA Nº 257/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 742/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid a instancia de D./Dña. Noemi y D./Dña. Sergio apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ROCÍO MUNAR SERRANO y defendidos por Letrado y D./Dña. Pilar, apelante - apelado- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Víctor apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/07/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'que desestimando la demanda interpuesta por l Procuradora Dña. Nuria Munar Serrano en nombre y representación Dña. Noemi y D. Sergio, contra D. Víctor, representado por su Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas por la parte actora, con imposición de costas a esta última.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Nuria Munar Serrano en nombre y representación Dña. Noemi y D. Sergio, contra D. Pedro Antonio y Dña. Pilar, debo condenar y condeno a la parte demandada a reparar las deficiencias, objeto de Litis, en la forma propuesta en el informe pericial adjunto a la demanda como documento num. 3 emitido por D. Pablo Jesús, a excepción de la reposición de acabados debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de junio de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 20 de diciembre de 2005, el arquitecto D. Víctor emitió el certificado final de obra de la vivienda unifamiliar aislada, sita en la URBANIZACION000', CALLE000 nº NUM000 en Numancia de la Sagra (Toledo) (folios 44 y ss.); siendo propietarios, promotores y constructores del inmueble D. Pedro Antonio y Doña Pilar.

El 7 de octubre de 2015, los propietarios otorgaron escritura pública de compraventa (folios 11 y ss.), teniendo por objeto la referida vivienda, cuya propiedad se transmitía a Doña Noemi y a D. Sergio; habiéndose rebajado el precio inicial de venta, debido a la existencia de unas grietas existentes en el inmueble.

La construcción de la vivienda se llevó a cabo en un terreno de arcillas expansivas, que requieren un diseño de cimentación especial, sin haber llevado a cabo el estudio geotécnico del terreno, lo que origina grietas y defectos en el inmueble.

Ante dichas circunstancias, los compradores de la vivienda formulan la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de los promotores constructores y del arquitecto director del proyecto, interesando la condena solidaria de los demandados a reparar dichos defectos en el plazo que establezca la sentencia , de acuerdo con la propuesta de reparación contenida en el informe pericial aportado con la demanda; declarando que si los demandados no ejecutan las obras en el plazo que se les indique, se acuerde la ejecución a su costa y su obligación solidaria de abonar a los actores la cantidad de 59.974,36 € o la cantidad que haya de satisfacerse en el momento de llevarse a cabo dicha obras, así como los intereses que correspondan.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda contra D. Víctor y la estimó parcialmente contra Doña Pedro Antonio y Doña Pilar, condenando a estos últimos a reparar las deficiencias en la forma propuesta en el informe pericial, adjunto a la demanda como documento nº 3, a excepción de la reposición de acabados.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los actores y por los demandados Doña Pedro Antonio y Doña Pilar, siendo ambos recursos objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Los actores plantean la incongruencia omisiva del pronunciamiento de primera instancia, debido a que no se ha fijado un plazo para la reparación, no se declaró la responsabilidad solidaria de los codemandados, tampoco se acordó que en el supuesto de no realizarse las obras se procediera al pago de las mismas por los condenados.

A dichos efectos, hemos de remitirnos al artículo 218 L.E.Civ., según el cual las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito y 'harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate', partiendo del precepto anterior, no podemos obviar que si cualquiera de las partes considera que la resolución dictada ha omitido un pronunciamiento planteado en la demanda podrá solicitar la aclaración o complemento correspondiente, según lo establecido en el artículo 215.2, el cual dispone que 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

En el presente supuesto, la parte actora formuló dichas peticiones en el suplico de la demanda; ahora bien, al no pronunciarse la sentencia dictada en primera instancia sobre algunos extremos solicitados, la parte actora debería haber interesado la aclaración o complemento de sentencia, sin embargo lo obvio, no pudiendo ahora denunciar dicha omisión por vía de apelación.

TERCERO.-El segundo motivo se refiere a la prescripción de la acción ejercitada contra el arquitecto D. Víctor.

Para resolver dicha cuestión, hemos de acudir a la Ley de Ordenación de la Edificación, que en su art.17.1 dispone que 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3'. Pronunciándose el artículo 18.1 del referido texto legal en los siguientes términos: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. A la vista de dichos preceptos hemos de distinguir el plazo de garantía, contemplado en el artículo 17 y el plazo de prescripción, durante el cual ha de asumirse la responsabilidad, que es el referido en el artículo 18.

El Tribunal Supremo ha sentado doctrina reiterada sobre el término de garantía y el término de prescripción con respecto a los defectos contractivos, en torno a la aplicación de los artículos 1.591 y 1.964 C.Civil, considerando que 'debe distinguirse en el art. 1.591 C.Civil el plazo de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del art. 1.964 C.Civil.', añadiendo que 'el plazo de garantía es Žaquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1.591, mientras que el plazo de quince años para poder reclamar de acuerdo con el art., 1.964 C.Civ, empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina' ( sentencia de 13 de diciembre de 2.007), doctrina que ya se recogía en sentencias del Alto Tribunal de 17 de diciembre de 1.996, 28 de diciembre de 1.998, 8 de octubre de 2.001, 20 de julio de 2.002 y 27 de mayo de 2.005.

En sentencia de 15 de enero de 2020, en referencia a los arts. 17 y 18 LOE, el Alto Tribunal señala que 'La necesaria coordinación de ambos preceptos exige que el daño material se produzca en el plazo de garantía y que, una vez se manifieste en tal periodo de tiempo, la correspondiente acción se ejercite dentro del plazo de dos años. En este sentido, se ha expresado la STS 451/2016, de 1 de julio, cuando señala al respecto que: 'En efecto, las sentencias de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016, referidas al artículo 1591 del Código Civil, pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE)'. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1) '[...] Dichos plazos - sentencia 5 de julio de 2013- responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 del Código Civil), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan'. Vuelve a incidir sobre la diferencia entre el plazo de garantía y el de prescripción en sentencia de 13 de marzo de 2020, con remisión a resoluciones anteriores, en los siguientes términos: 'La sentencia recurrida parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente ( STS 517/2010, de 19 de julio): 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989; 15 de octubre de 1990; 14 de noviembre de 1991), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar ' desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art., 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

Partiendo de la jurisprudencia y de los preceptos citados, en principio hemos de analizar si el arquitecto ha de responder por un periodo de diez o tan sólo de tres años, dependiendo del tipo de vicios o defectos existentes en la construcción; para concretar esta cuestión hemos de acudir a los informes periciales obrantes en autos, partiendo de lo preceptuado en el art. 335.1 L.E.Civ., según el cual 'Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal'; procediéndose a la valoración de los informes periciales, atendiendo a las reglas de la sana crítica, como recoge el art. 348 L.E.Civ. y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en sentencia de 19 de marzo de 2014, indica que 'Hay que tener en cuenta, por otro lado, que la prueba pericial no es en nuestro sistema objeto de una valoración tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencias 940/2011, de 15 de diciembre, 160/2012, de 16 de marzo, 292/2012, de 27 de abril , entre otras muchas- esto es, a criterios fundados en la lógica y en la experiencia'. El Alto Tribunal, en sentencia de 20 de mayo de 2016, remitiéndose a sentencias de 30 de julio de 2.008 y de 22 de julio de 2009, entre otras, reitera e incide en que 'la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el art. 348 LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación en el recurso extraordinario a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (en este sentido, Sentencias 320/2012, de 18 de mayo , y 635/2012, de 2 noviembre )'.

El informe pericial elaborado por D. Pablo Jesús (folios 49 y ss.) señala que 'No existe constancia de la realización de estudio geotécnico alguno previo a la redacción del proyecto básico y de ejecución: vivienda unifamiliar aislada, redactado por el arquitecto D. Víctor, ni durante la ejecución de las obras de construcción de dicha vivienda', en relación al suelo, indica que 'Se trata de arcillas y limos, muy extendidos en la comarca de La Sagra, que presentan como característica más significativa su potencial expansividad', añade que 'Esta deformación del terreno provoca el asiento, es decir el asentamiento o hundimiento, de la vivienda que, al no resultar homogéneo en todas las zonas de la misma, se traduce en un primer estadio, ocasionando graves desperfectos que si no se atajan pueden producir la ruina de la edificación', afirma que 'La expansividad del terreno, actuado sobre los cimientos de la vivienda, es causante de lesiones de origen estructural, por comportamiento anómalo de los elementos estructurales', concluye que 'se puede determinar como causa de dicha patología los asientos diferenciales producidos entre distintas zonas de la cimentación, ocasionados por la expansividad de las arcillas existentes en el subsuelo, que se han traducido en grietas y desperfectos en fábricas resistentes, tabiquerías y acabados, siendo, por tanto, el origen primero de la patología que afecta a dicha vivienda la no adecuación de su sistema de cimentación a las condiciones del terreno sobre el que éste apoya y la consecuencia inmediata daños sobre los muros de carga que comprometen directamente la resistencia mecánica la estabilidad de la vivienda'. Al ratificar el informe, el perito insiste que era necesario un estudio geotécnico del terreno, constituyendo un error no haberlo realizado, puntualiza que el efecto de las arcillas expansivas es que el suelo tiene un comportamiento cíclico, en función de periodos secos y periodos húmedos, ya que la arcilla se hincha y deshincha con la variación de la humedad. Todo ello compromete la estabilidad y la resistencia del edificio, generando problemas de habitabilidad y de estabilidad.

El informe geotécnico (folios 65 y ss.), elaborado por D. Ezequias, pone de manifiesto que el inmueble 'ha sufrido diversos desperfectos y daños que afectan a su habitabilidad. Los daños pudieran tener relación con el dimensionamiento de la cimentación que pudiera no haber tenido en cuenta la características del subsuelo en el que se apoya', de tal forma que los daños 'estimamos que surgen por el efecto que sobre la cimentación de la vivienda producen, de manera combinada, un subsuelo limoarcilloso muy plástico, con carácter expansivo, de baja resistencia y de carácter evolutivo y promovido por el cambio de humedad en el terreno que ocurre de manera natural', añade que 'Del asiento diferencial, que puede estar ocasionado por la expansividad y por el carácter arcilloso y muy plástico del subsuelo junto con un reparto de cargas quizá excesivamente ajustado, motivado por un desconocimiento de todas las implicaciones de este tipo de material, nace la distorsión angular que sufre la estructura. Esta distorsión angular es la causante de las patologías que se traducen en grietas y desperfectos en tabiquería y paramentos así como en las juntas y en los pavimentos', concluye indicando que 'Se estima que el causante del estado del edificio es el efecto natural de los cambios de humedad por el tipo de suelo sobre el que se apoya la cimentación'. En el acto de ratificación y aclaraciones, el perito insiste en que el terreno sobre el que se asienta el inmueble es limoarcilloso, que necesita de un diseño especial para contrarrestar las características de este terreno y así evitar que se generen grietas; dado que si el terreno gana en humedad se hincha la cimentación y si pierde humedad se hunde dicha cimentación, puesto que el agua produce un cambio de volumen.

El dictamen pericial de D. Francisco (folios 518 y ss.) precisa que se estarían produciendo diversos movimientos de asentamiento leve de la cimentación que estarían provocando directamente las grietas y fisuras de mayor calibre, estos leves movimientos de la cimentación podrán estar también detrás de las grietas y fisuras de menor calibre y extensión; si bien, considera que 'Los valores de calibre y grosor observados se encuentran muy por debajo de los valores dados por los manuales y normativas', confirmando 'que no existe ningún tipo de amenaza para la estabilidad o la seguridad estructural de la vivienda', apunta que 'la información geotécnica aportada constata la presencia de arcillas expansivas y la necesidad de controlar el nivel de humedad en la cota de apoyo de la cimentación'; si bien, subraya que 'Los valores y características de las fisuras y grietas observadas son coherentes con un cuadro de leve asiento diferido en el tiempo (terreno cohesivo, asientos de unos 10 mm), que se ve potenciado o gravado, de manera leve y cíclica, por la variabilidad de las condiciones de humedad de dicho terreno'; señala que 'no se palió, por desconocimiento, el problema de la presencia de arcillas expansivas en la capa de apoyo de dicha cimentación', concluye indicando que 'se puede decir que las lesiones estarían causadas por un defecto en el diseño del sistema de cimentación...por el desconocimiento de la existencia de una capa de arcillas expansivas, que hubiera requerido la implementación de sistemas de drenaje evacuación de aguas para evitar los cambios de humedad sobre el terreno en el que se apoya la cimentación'. Al realizar aclaraciones al informe, el perito insiste en que las grietas y fisuras no son de carácter estructural; indicando que aun cuando no se tuvo en cuenta la expansividad del terreno, que supone un agravamiento, considera que las fisuras son debidas al asentamiento de la vivienda, siendo la expansividad de la arcilla una causa coadyuvante.

El informe pericial de D. Gustavo (folios 553 y ss.) pone de manifiesto que 'Las fisuras que presenta la vivienda tienen el aspecto de deberse al asiento de algunos elementos de su cimentación', entendiendo que 'los movimientos se encuentran estabilizados', considerando 'determinante el hecho de que los daños se deben a asientos de partes de la cimentación, pero no a levantamientos ocasionados por la expansividad'; por ello, 'Dado que los movimientos que causaron los daños se encuentran aparentemente estabilizado, sería suficiente con reparar las fisuras, no siendo necesario actuar sobre el terreno, salvo en el caso poco probable de que se demuestre que las fisuras tienen su origen en la expansividad del terreno'; concluyendo que 'lo único que está contrastado es que los daños se deben a un asentamiento, no habiendo evidencias de un comportamiento anómalo del terreno causado por la expansividad', 'los daños se encuentran estabilizados', finalmente indica que 'la única posibilidad del asentamiento es un defecto puntual en la ejecución de la cimentación, que pudo apoyarse sobre terreno removido durante la excavación', por tanto 'Los daños observados no comprometen directamente la resistencia mecánica ni la estabilidad del edificio'. El perito ratifica el informe en su totalidad, insistiendo en que las grietas se encuentran estabilizadas, considerando que las reparaciones que han de realizarse son muy leves.

A la vista del contenido de los dictámenes periciales, hemos de subrayar que no se realizó previamente a la construcción del inmueble un estudio geotécnico, que hubiera revelado las características del suelo y evidenciado la existencia de arcillas expansivas, lo que exige un diseño especial para contrarrestar las características de este tipo de terreno, siendo la causa de las grietas originadas vicios o defectos que afectan a la cimentación, según los informes periciales aportados con la demanda. También los informes periciales traídos a los autos por los codemandados indican problemas en la cimentación, así D. Francisco señala que 'se puede decir que las lesiones estarían causadas por un defecto en el diseño del sistema de cimentación...por el desconocimiento de la existencia de una capa de arcillas expansivas' y D. Gustavo indica que concurre 'un defecto puntual en la ejecución de la cimentación'.

En consecuencia, ha de aplicarse el plazo de garantía previsto en el art. 17.1.a) LOE, que es de 10 años, plazo que comienza en el momento de recepción de la obra por el constructor, que será dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra ( art. 6.1, 4 y 5 LOE); por tanto, si el certificado final de obra es de fecha 20 de diciembre de 2005, la obra se entiende recibida el 20 de enero de 2006, extendiéndose el plazo de garantía hasta el 20 de enero de 2016; antes de dicha fecha, concretamente el 20 de noviembre de 2015, los actores remitieron al arquitecto un burofax (folios 106 y 107), en el cual se comunicaba la existencia de defectos en la construcción, requiriéndole a dichos efectos, habiendo comunicado Correos que dicho burofax, puesto a las 10,49 horas, fue entregado a D. Víctor el mismo día a las 11,46 horas (folio 653 CD). Por tanto, dentro del plazo de garantía (10 años) se reclamó al arquitecto con respecto a la existencia de defectos en la construcción.

Ahora hemos de comprobar si la referida comunicación se realizó dentro del plazo de prescripción de dos años señalados en el art. 18 LOE, siendo necesario determinar si nos encontramos ante daños permanentes o daños continuados, diferencia que establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2019, en los siguientes términos: 'la consideración de los daños como permanentes ('que se mantienen en el tiempo') o continuados ('que no sólo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa'), no es una mera cuestión fáctica -como sostiene la parte recurrida- sino que alcanza efectos jurídicos en tanto que influye en la determinación del dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción, siendo por otra parte incontestable que los daños que se producen por filtraciones desde un elemento superior continúan produciéndose y agravándose con el transcurso del tiempo hasta la subsanación de los defectos que dan lugar a los mismos; por lo que se podrán considerar como permanentes, como sostiene la Audiencia, pero también son continuados pues se agravan por las sucesivas filtraciones que se producen en cada momento en que cae agua sobre la terraza superior. La aplicación de lo dispuesto por el artículo 1969 CC da lugar a que la fijación del dies a quo, en el caso de daños continuados, haya de coincidir con la fecha en que los mismos cesan y, en consecuencia, cuando cabe cuantificar su alcance definitivo, pues es entonces -no antes- cuando la acción puede ejercitarse. Esta es la doctrina mantenida por la sala en las sentencias que se citan en el recurso y en otras muchas, la cual no ha sido aplicada por la Audiencia en su sentencia al considerar que los daños no eran continuados sino permanentes. Así, no solo se ha de tener en cuenta la doctrina de las sentencias de 13 de octubre de 2015, 20 de octubre de 2015 y 22 de octubre de 2012 , que cita el recurrente, sino también la contenida en las más recientes núm. 454/2016 de 4 julio y núm. 45/2017 de 25 enero, entre otras, que coinciden al señalar que en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la consolidación del definitivo resultado'.

Como deriva de los informes aportados con la demanda, la expansividad de las arcillas del subsuelo afectan a la cimentación, produciendo grietas y desperfectos en el edificio; si bien no contamos con prueba alguna que evidencie que las grietas y fisuras, existentes en el momento en que los actores compraron la vivienda, hayan aumentado de tamaño o hayan surgido otras nuevas, a pesar de que consta que se han instalado fisurómetros para comprobar la evolución de las grietas, sin que se hayan aportado los resultados de la medición; por tanto, no podemos calificar los daños como continuados, siendo considerados como permanentes. Estos daños ya se apreciaron tras la finalización de la construcción, entendiendo que se trataba de grietas de asentamiento, posteriormente volvieron a salir en el año 2007 y aparecieron en varias ocasiones, habiendo sido reparadas, según manifestó Doña Pilar, al responder al interrogatorio; ello nos conduce a entender que el plazo para el ejercicio de la acción contra el arquitecto comienza en el año 2007, quedando prescrita dos años después, esto es en el año 2009, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 18 de la LOE.

CUARTO.-Los actores recurren también el pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en primera instancia.

Teniendo en cuenta que fue declarada prescrita la acción ejercitada contra D. Víctor, pronunciamiento que será confirmado en esta instancia, procede la condena en costas de los actores, de acuerdo con lo establecido en el art. 394 LEC.

En cuanto a las costas relativas a los demandados D. Pedro Antonio y Doña Pilar, hemos de tener en cuenta que en el fallo de la sentencia apelada se estima parcialmente la demanda, condenando 'a la parte demandada a reparar las deficiencias, objeto de Litis, en la forma propuesta en el informe pericial adjunto a la demanda como documento num. 3, emitido por D. Pablo Jesús, a excepción de la reposición de acabados', cuyo importe es de 1.932,81 € más 405,89 €, en concepto de IVA, 2.338.70 € en total, ascendiendo el valor de la reparación a 59.974,36 €; por ello, esta Sala entiende que ha tenido lugar una estimación sustancial de la demanda. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo reiteradamente, destacando la sentencia de 17 de julio de 2.003, que matiza lo siguiente: 'los pedimentos sustanciales de la demanda quedaron subsistentes y por ello conforme a la teoría del vencimiento tienen que imponerse las costas a los demandados', añadiendo que 'como se reconoce en la reciente sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación sustancial a la total', postura recogida también en la sentencia de 6 de junio de 2.006 que se pronuncia en los siguientes términos: 'el Tribunal 'a quo' ha tenido en consideración que la tutela judicial impetrada ha sido concedida en lo sustancial...Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial a la demanda. Así, entre otras, en las sentencias de 26 de abril de 2.005, 24 de enero de 2.005 y 17 de julio de 2.003. Como se reconoce en la sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

En consecuencia, procede imponer a los demandados las costas procesales causadas en primera instancia, ante la estimación sustancial de la demanda.

QUINTO.-Abordamos a continuación los motivos de apelación esgrimidos por la apelante Doña Pilar.

El primer motivo versa sobre la incongruencia extrapetita, considerando que la parte actora sólo ejercitó la acción de responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso de edificación ( arts. 17 y 18 LOE), no la acción derivada de incumplimiento contractual. Para resolver este extremo hemos de remitirnos al folio 6 de los autos (pág. 7 de la demanda), donde se indica lo siguiente: 'Asimismo, son responsables de los daños y defectos denunciados los demandados, conforme a lo dispuesto en los artículo 1091, 1098 y 1101 del Código Civil, referidas a la responsabilidad contractual. Ambas acciones (las derivadas de la LOE, antes artículo 1591 CC, y las nacidas de una responsabilidad contractual vía artículo 1101 CC, por cumplimiento defectuoso en obligación de entrega) son compatibles, según reiterada y pacífica jurisprudencia', reitera el ejercicio de la acción contractual en los siguientes términos: 'En cuanto al alcance de la acción con incumplimiento contractual, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS de 30 abril 1982, 9 marzo y 22 abril 1988, 6 febrero 1997), la acción de responsabilidad por ruina de la obra protege la propiedad y se transmite junto con ésta'.

Atendiendo a la redacción de la demanda, no cabe duda de que se ejerce la acción derivada de los arts. 17 y 18 LOE y, además, la acción de incumplimiento contractual, no apreciándose incongruencia extrapetita en la sentencia objeto de apelación.

SEXTO.-Con respecto a la ausencia de acreditación sobre existencia del perjuicio de los actores, ya hemos analizado el contenido de los informes periciales en el fundamento de derecho tercero, llegando a la conclusión de que la causa de las grietas es el tipo de terreno de arcillas expansivas donde se asienta la casa, sin que se haya diseñado una cimentación especial para contrarrestrar las características de este terreno, debido a la ausencia del informe geotécnico; considerando que el origen de las grietas y fisuras se encuentra en la cimentación, hecho desconocido por los compradores en el momento de la adquisición de la vivienda, lo que supuso un claro incumplimiento contractual por parte de los vendedores, los cuales hicieron una rebaja en el precio por las fisuras visibles, sin aludir a la existencia de problemas en la cimentación, como pone de manifiesto la sentencia apelada. No podemos obviar que la defectuosa cimentación origina grietas e inestabilidad de la estructura de la vivienda, como indican las periciales aportadas con la demanda. No es necesario entrar en el aumento del tamaño de las fisuras o en la probable aparición de otras posteriores, considerando que los defectos de cimentación acreditados son suficientes para originar perjuicio a los actores, requiriendo la reparación indicada en el informe pericial elaborado por D. Pablo Jesús.

En definitiva, decae el motivo de apelación examinado.

SÉPTIMO-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 LEC, se impondrán a los demandados D. Pedro Antonio y Doña Pilar las costas procesales causadas en primera instancia a consecuencia de la demanda formulada contra ellos; no efectuándose pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en esta instancia en cuanto al recurso interpuesto por la representación de Doña Noemi y D. Sergio, ante la estimación parcial de su apelación; condenando a Doña Pilar a las costas generadas en esta instancia a consecuencia de su recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano, en representación de Doña Noemi y D. Sergio, y desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María de los Ángeles Martínez Fernández, en representación de Doña Pilar, contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 742/2016; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos, salvo en lo referente a las costas causadas en primera instancia por la demanda formulada contra D. Pedro Antonio y Doña Pilar, que se imponen a los demandados.

No cabe efectuar pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en esta instancia por el recurso de apelación interpuesto por Doña Noemi y D. Sergio; condenando a Doña Pilar a las costas causadas en esta instancia a consecuencia de su recurso de apelación.

La estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de Doña Noemi y D. Sergio, determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Pilar, determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0119-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 119/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.