Sentencia CIVIL Nº 257/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1138/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001138/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.257/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ D.ANA VEGA
PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a doce de mayo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001353/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante apelado, D/Dª. Carlos Alberto
representado por el/la Procurador/a D/Dª. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y defendido por el/la Letrado/
a D/Dª. HONORIO LOPEZ ORTIZ y de otra como demandado apelante, D/Dª. Esther , representado por el/la
Procuradora D/Dª. BEGOÑA CABRERA SEBASTIAN y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARTA ROSA PLA
GOMEZ.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 18-6-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando la demanda deducida por D. Carlos Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales, D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistido del Letrado, D. HONORIO LÓPEZ ORTIZ, contra Dª Esther , representada por la Procurador de los Tribunales, DªBEGOÑA CABRERA SEBASTIÁN y asistido del Letrado, D. JUAN BAUTISTA LÓPEZ CATALÁ, sobre modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia dictada por este juzgado, en fecha 08.03.2006, en los autos de Divorcio Contencioso, 739/2005 , debo acordar y acuerdo que se revoque el uso exclusivo de la vivienda conyugal a la demandada y se determine que dicho uso corresponderá a sus propietarios en la medida de su porcentaje de propiedad, que para el demandnate es del 57,38% y para la demandada del 42,62%,mandando a la demandada devolver la posesiòn de la vivienda al actor. Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Esther se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 4-5-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba, y que se realizó de forma telemática por el estado de alarma decretado y prorrogado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes D. Carlos Alberto y Dª Esther tienen dos hijas, Lina y Lourdes , ya mayores de edad e independientes económicamente, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a las mismas y a la atribución del uso del domicilio familiar en sentencia de divorcio de aquellos de fecha 8 de marzo de 2006 que dictó el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia, que declaró la disolución del matrimonio, atribuyó a la esposa la custodia de la hija Lourdes , y al progenitor la custodia de la hija Lina , con patria potestad compartida, fijó un régimen de visitas, el modo de contribuir a los gastos de las hijas, y atribuyó el uso del domicilio familiar a la esposa, que residiría en la vivienda junto con su hija menor.

La representación de D. Carlos Alberto interpuso demanda de modificación de medidas, en la que interesó que se dejase sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar, al haberse alterado las circunstancias, por ser la hija Lourdes mayor de edad e independiente económicamente y que se determinase que el uso de la vivienda correspondería a sus propietarios en la medida de su porcentaje en la propiedad que había quedado determinado en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales (57,38% del demandante y 42,62% de la demandada).

La demandada Dª Esther , a quién fue notificada la demanda por correo certificado en fecha 10 de diciembre de 2018, firmando la recepción, solicitó ante el Servicio de Orientación Jurídica de Valencia en fecha 17 de diciembre de 2018 la designación de Abogado y Procurador de oficio, lo que fue dispuesto en fecha el 2 de enero de 2019, habiéndole sido reconocido el beneficio de justicia gratuita por resolución de 17 de abril de 2019.

Dicha demandada no contestó a la demanda por lo que fue declarada el rebeldía y, tras la celebración del juicio, se dictó sentencia que estimó la demanda y dejó sin efecto lo dispuesto en la sentencia de divorcio sobre uso exclusivo de la vivienda conyugal por la demandada y determinó que dicho uso correspondía a sus propietarios en la medida de su porcentaje de propiedad, mandando a la demandada devolver la posesión de la vivienda al demandante.



SEGUNDO.- La sentencia es apelada por la representación de la demandada que pretende, en primer lugar, que se declare la nulidad de las actuaciones y se retrotraigan éstas al momento de la designación de Letrado, oponiéndose también por razones de fondo, a cuyo efecto alega que no se ha producido una alteración sustancial de circunstancias.

La primera pretensión la fundamenta en haber sufrido indefensión como consecuencia de que la sentencia se había dictado en su rebeldía, que había venido motivada por causas ajenas a su voluntad, habiendo actuado con la diligencia exigible. Concretamente, alega que había comparecido dentro del plazo para la contestación a la demanda y solicitado abogado del turno de oficio, habiéndose procedido por parte del Juzgado a la suspensión del plazo para contestar a la demanda, y por el Colegio de Abogados se había designado a un Letrado (D. Juan Bautista López Catalá) que se encontraba de baja en el ejercicio profesional, por lo que nunca debía haber sido designado, no habiéndose puesto dicho Letrado en contacto con la demandada, que desconocía la celebración del juicio.

El motivo de recurso al que se opuso el demandante, no puede prosperar, puesto que el hecho base en que se funda la pretensión (que el Letrado que le había sido designado no estaba en alta en el ejercicio profesional y no se había puesto en contacto con ella) no ha quedado acreditado en modo alguno e incumbía a la apelante acreditar los hechos alegados. La documentación que consta en autos no acredita que el Letrado designado no estuviese en alta en el ejercicio profesional y, aunque se alegó en el recurso que se acompañaba certificación del Ilustre Colegio de Abogados que lo acreditaba, tal certificación no se aportó, por lo que no consta cual fue la causa por la que la demandada no intervino en el procedimiento, ni consta se comunicase ninguna incidencia al Juzgado sobre nombramiento del Letrado de oficio con anterioridad a la celebración de la vista, que tuvo lugar el 13 de junio de 2019, habiéndose levantado la suspensión por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2019, emplazando para comparecer y contestar a la demanda, según alega en su recurso de apelación.

Por ello, no se aprecia actuación alguna en el Juzgado que incurriese en infracción de normas o garantías procesales y deba dar lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales, conforme a lo previsto en el art. 469 LEC.



TERCERO.- En cuando al fondo del asunto, la apelante, sin negar los hechos en que el demandante fundamentó su demanda, alega que debía fijarse un tiempo prudencial en el que se le mantenga en el uso de la vivienda familiar, atendido lo dispuesto en el art. 96.3 del Código Civil, dado que en la vivienda vive el hijo menor de la demandada, Celestino , de 13 años, habido de una posterior pareja, así como que fue víctima de violencia de género por parte de esta persona, además de que se había encontrado en situación prolongada de desempleo hasta unos días antes de interponer el recurso de apelación.

El recurso de apelación no puede prosperar tampoco en este punto, puesto que el art. 96 del Código Civil no prevé que se tome en consideración que la demandada haya tenido un hijo, menor en la actualidad, de persona distinta del demandante en el presente procedimiento pues la expresión 'hijos' que contiene ese precepto se refiere, obviamente, a los hijos comunes de los cónyuges respecto de los que se disponen las medidas. Lo resuelto debe mantenerse dado que las dos hijas comunes de los litigantes son ya mayores de edad (26 y 27 años) e independientes económicamente, por lo que concurrió, efectivamente, una alteración de circunstancias respecto a las que existían en el año 2006 en que la progenitora se le asignó el uso de la vivienda por convivir con la hija Lourdes , que tenía 13 años, siendo un hecho indiferente, a los efectos de este procedimiento, que la progenitora haya tenido, después de haberse dictado la sentencia de divorcio cuya modificación se pretende, un hijo con otra persona, aun menor de edad, a quién el demandado no está obligado a proporcionar habitación, pues no existe vinculo jurídico alguno que genere tal obligación.



CUARTO.- En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede la imposición de las causadas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 18 de junio de 2019 en procedimiento de modificación de medidas nº 1353/2018 y confirmar íntegramente dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con la anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito ante esta Sala, en el plazo de veinte días. El plazo concedido en la presente resolución, conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20 y sus posteriores prórrogas, está suspendido.

Se adjuntará el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo que tenga reconocido el derecho a ala asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.