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02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 257/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 577/2020 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 257/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021100275
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1906
Núm. Roj: SAP C 1906:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: MV
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a quince de julio de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 577/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, en Juicio de Divorcio Contencioso nº 79/2019, seguido entre partes: Como
Antecedentes
Fundamentos
1º. La disolución del matrimonio formado por María Virtudes y Alejo con todos los efectos legales inherentes a tal disolución por DIVORCIO.
2º. Ambas partes tendrán la patria potestad y la madre la guarda y custodia de los menores.
3º. El padre tendrá un régimen de visitas de fines de semanas alternos y mitad de las vacaciones. Los hijos deben ir a una intervención psicológica.
4º. El padre pasará una pensión alimenticia de 650€ para los dos hijos y pagará los gastos extraordinarios por mitad.
Los demás gastos seguirán pagándose como viene haciéndose.
5º. No ha lugar a pensión compensatoria.
Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.
No se hace imposición de costas a ninguna de las partes
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
Ella está en vías de recuperar la jornada completa cuando la niña cumpla 12 años y no paga alquiler.
1º) Alegación preliminar presentación de documento falso en el proceso
A) Petición de deducir testimonio
En escrito de 20 de noviembre de 2019 esta parte puso de manifiesto que el demandado don Alejo presentó como documento nº 1 con su Contestación a la Demanda de esta parte una falsa nómina suya de fecha 31 de enero de 2019, supuestamente expedida por la empresa DIRECCION002.
Tal documento carece de firma y de sello de empresa y cualquier persona puede hacerlo con los programas de nóminas que hay en Internet. Basta con introducir unos datos de sobra conocidos por el demandado.
Se trata por tanto de un documento no válido como prueba y además es un documento falso, que ha sido presentado en un proceso y por ese motivo, en el escrito meritado solicité al Juzgado:
Pero en la Providencia de fecha 27 de noviembre de 2019 el Juzgado acordó al respecto:
B) Solicitud de rectificación de error material
Lo anterior motivó que el 2 de diciembre de 2019 esta parte formulase Solicitud de rectificación de error material.
Y el fundamento de tal Solicitud es evidente: el transcrito acuerdo de la Providencia de fecha 27 de noviembre de 2019 es un error material puesto que lo que acuerda es imposible.
Porque solamente puede efectuarse la petición de deducir testimonio en el procedimiento en donde presuntamente se haya cometido el delito. De otra manera el Juzgado carecería incluso de los datos para deducir testimonio.
Lo dicho ya identifica perfectamente el error material. Pero además no existe lo que llama un
Por ese motivo, en tal escrito solicité al Juzgado:
A pesar de lo expuesto, en el Auto de 18 de diciembre de 2019 el Juzgado acordó al respecto:
C) Conclusión
En virtud de lo expresado en esta Alegación Previa, procede recurrir en esta alzada lo acordado en el Auto reseñado.
Por lo tanto, el Auto de 18 de diciembre de 2019 ha de ser modificado en los términos que han quedado expuestos en el Suplico de la Solicitud de rectificación de error material y que, en aras de la brevedad, doy por reproducidos en su integridad.
2º) Guardia y custodia de los hijos menores.
A) tal y como esta parte solicitó, la guarda y custodia de los menores sigue estando atribuida a la madre, y esta cuestión no era objeto de controversia, hasta que el padre modificó su petición en el Divorcio solicitando la custodia compartida. La Sentencia apunta la posibilidad de establecer una custodia compartida, pero tal petición no puede ser acogida
B) Por otra parte, la Sentencia se refiere al Informe forense del IMELGA, emitido en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 315/2019 del y aportado por esta parte en el acto de la Vista como documento nº 34. Y en su Quinta Conclusión dicho Informe dice textualmente:
Se trata solamente de una recomendación forense. No obstante, el Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones solicitó que se produjera dicha intervención.
Y, sorprendentemente, tal pedimento fue acogido en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, llegando a obligar a la misma en el Tercer Acuerdo del Fallo al establecer que «Los hijos deben ir a una intervención psicológica».
Visto lo anterior, dicho sea en respetuosos términos de defensa, la Sentencia recurrida se extralimita al establecer tal medida, de modo que tal imposición ha de ser suprimida en la Sentencia que la Sala dicte.
C) Continuando con el análisis de la Sentencia objeto del recurso, es preciso hacer hincapié en dos omisiones;
a) La propia sentencia dice
Así reconoce que el Informe forense del IMELGA está incompleto porque no se entrevistó a los dos hermanos. Y por tanto no se hizo lo que indica el 'Asunto' del propio Informe, es decir, una 'Valoración global del núcleo familiar.'
Pero el Juzgado pudo haber acordado dicha entrevista en la Providencia de 16 de julio de 2020, que doy por reproducida en su integridad.
b) No se practicó la audiencia de los menores.
Ésta debió producirse en virtud del artículo 92.6 del Código Civil, del 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las circunstancias concurrentes.
Porque el día de la Vista el menor Felipe tenía 15 años de edad (por lo que era obligatoria) y su hermana María Inés 11 años, con lo que, como dice la citada Ley, «se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio», circunstancia que concurre en la menor. A mayor abundamiento, en la citada Providencia de 16 de julio de 2020, el Juzgado acordó «la exploración de los menores Felipe y María Inés en el acto de la vista, quedando encargada la representación del progenitor custodio de la presentación de los mismos el día de la vista». Y dicho progenitor, la madre, cumplió tal acuerdo.
D) El Auto de Medidas coetáneas dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de A Coruña atribuyó la guarda y custodia de los menores a la madre. Y estableció un régimen de visitas a favor del padre.
Por tanto, tal y como esta parte solicitó, la Sentencia recurrida mantiene la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre.
No obstante, al regular el régimen de visitas a favor del padre, la Sentencia recurrida no ha ponderado lo que esta parte expuso, solicitó y ha quedado probado.
En primer lugar, por el hecho de que, al parecer el padre, debido a su cargo de Jefe de Ventas para España, realiza constantes viajes.
Y, en segundo lugar, porque los dos hijos menores del matrimonio no desean tener trato con su padre debido al abandono del mismo y rechazan comunicarse ir con él cuando va a visitarlos.
Sin embargo, la Sentencia presume que
Por tal motivo, vistas las circunstancias concurrentes y el resultado de la prueba practicada, en el trámite de conclusiones completé la petición de la madre en lo referente al régimen de comunicación y estancia entre el padre y los menores.
Para ello añadí que, de imponerse, debería ser tutelado en el punto oficial de encuentro, porque los hijos le temen y no desean su compañía.
Y en el meritado trámite, el Ministerio Fiscal solicitó que se prescindiera de dicha tutela. Pedimento que no fue acogido en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, argumentando que no «recurriremos al saturado Punto de Encuentro».
Lo que sí afirma la citada Resolución es que «Hay que restablecer la relación paterno-filial por el bien de los menores con un régimen ordinario de visitas».
Sin embargo, tal «régimen ordinario» no es que acuerda en el Fallo. Una clase de régimen que sí acordó el citado Auto de Medidas coetáneas.
E) La sentencia apelada establece que
Este nuevo régimen que sustituye al del Auto de Medidas coetáneas es problemático porque es tan inconcreto que no puede aplicarse.
En resumen, se deberá acoger lo solicitado por esta parte en el Suplico, completado con la petición formulada en las conclusiones. Pues en ese trámite añadí que, de imponerse un régimen de comunicación y estancia entre el padre y los menores, debería ser tutelado en el punto oficial de encuentro, porque los hijos le temen y no desean su compañía.
3º) Uso de la vivienda que fue domicilio familiar, de sus anexos y del ajuar doméstico.
A) Acuerdos tácitos de las partes sobre el uso de la vivienda que fue domicilio familiar, de sus anexos y del ajuar doméstico.
El Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida expresa textualmente:
Y el párrafo primero del artículo referido recoge que
No obstante, en el citado uso de la vivienda que fue domicilio familiar existe un primer acuerdo tácito de las partes, puesto que respectivamente solicitan que tal asignación se haga a los hijos menores y a la esposa.
En el mismo sentido, cabe apreciar un segundo acuerdo tácito de las partes, porque el marido no se pronuncia en cuanto a la atribución del uso de los anexos de dicha vivienda y del ajuar.
Extremo solicitado por esta parte también en favor de los hijos menores, por lo que cabe apreciar que existe conformidad del marido.
Sin embargo, el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia no regula esa asignación del uso de los anexos de la vivienda y del ajuar. Es más, el Fallo no recoge pronunciamiento alguno acerca del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, de sus anexos y del ajuar doméstico.
Por tanto, a consecuencia de esas tres omisiones, una en sus Fundamentos de Derecho y luego dos en el Fallo, no se pronuncia acerca de una pretensión oportunamente deducida por la demandante.
Visto lo anterior, dicho sea en respetuosos términos de defensa, la Sentencia recurrida incurre en incongruencia, al no resolver esa petición formulada por esta parte.
De modo que la misma ha de ser modificada de conformidad con lo solicitado por la esposa.
B) Atribución de los gastos de la vivienda que fue domicilio familiar y de sus anexos
El Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia objeto de Recurso no regula esta medida. En consecuencia, el fallo no recoge pronunciamiento alguno acerca de la atribución de los gastos mencionados en este apartado.
Por otra parte, es preciso hacer una puntualización sobre la prueba practicada. En concreto del interrogatorio de la esposa, quien explicó que el marido y ella habían acordado el pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar por meses alternos, debido a problemas surgidos con el banco.
Pero lo descrito es una situación extraordinaria al margen del litigio y por tanto no implica una renuncia a lo instado por esta parte.
Por ello reproduzco en su integridad las medidas solicitadas con referencia a los gastos de la vivienda domicilio familiar y sus anexos, interesando que las mismas se fijen en la Sentencia que en su día dicte la Sala.
Por su parte, el marido interesó que los gastos reseñados en este apartado B) se distribuyeran de otra forma entre los cónyuges.
Según lo que queda explicado, a consecuencia de la omisión también relatada, el fallo no se pronuncia acerca de una pretensión oportunamente deducida por los litigantes.
En virtud de lo que queda expuesto -dicho sea en respetuosos términos de defensa- la Sentencia recurrida incurre en incongruencia, incumpliendo el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo tanto, la misma ha de ser modificada en los términos que han quedado expuestos y que doy por reproducidos en su integridad.
4º) Pensión de alimentos y gastos extraordinarios
A) Pensión de alimentos de los hijos menores.
La Sentencia que aquí se recurre no tiene en cuenta los hechos que esta parte expuso y que han quedado acreditados, pues ha quedado probado que la suma fijada por la Sentencia recurrida, de 650 euros para los dos hijos, es insuficiente.
En segundo lugar, dicha Resolución -reitero los exclusivos términos de defensa- no aplica correctamente la legislación invocada en el Fundamento de Derecho Segundo, donde se remite al Código Civil.
Sobre este particular cabe resaltar el artículo 146 del Código Civil, según el cual «La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe».
En tercer lugar, es una suma establecida en el Fallo, teniendo en cuenta una serie de factores que expongo a continuación.
1) Medios económicos del padre.
La Sentencia afirma: «La actual situación económica del padre es evidente y se desprende de la documental. Viene a ganar entre 2600 y 2800 euros mensuales».
Sin embargo, la sentencia recurrida no se atiene a la prueba documental, pues ha quedado acreditado (véase la certificación de la empresa en donde trabaja) que ingresa un mínimo de 4.136,04 euros al mes, como más adelante analizaré.
Además, la Sentencia recurrida considera que el progenitor
No obstante:
- La madre explicó al ser interrogada que había acordado con el padre realizar el pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar por meses alternos, debido a problemas surgidos con el banco.
- El padre no aportó el recibo de la hipoteca, que en realidad asciende a 236,90 euros (documento nº 7 de esta parte).
- Como esta parte solicitó, él tendrá que pagarlo en su integridad.
De modo que -al igual que hizo en las Medidas coetáneas, como explicaré- el padre elaboró un nuevo montaje en el Divorcio para aumentar sus gastos y así tratar de justificar que la Pensión de Alimentos que se fijase por el Juzgado fuese la propuesta por él, de sólo 200 euros mensuales para cada hijo, hasta que éstos adquieran independencia económica.
No obstante, adelantándome a la Oposición que formalizará el padre, tal petición añadida a la suma mensual no puede ser acogida porque es ilegal. En su caso tendría que instar el correspondiente procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas.
Y el meritado montaje que se vio culminado en el acto de la Vista, con la documental aportada para probar sus ingresos y gastos, considerados unos y otros como acreditados por la Sentencia recurrida.
No obstante, al hacer un análisis conjunto con la documental de esta parte, queda probado que las ganancias del apelado son muy superiores y que los gastos que incluye no han sido acreditados.
En primer lugar, en la empresa ' DIRECCION003', los ingresos del padre no son:
a) Ni lo que reflejan sus nóminas, sin firmar por él (su documento nº 12).
b) Ni lo que figura en su documento nº 15: es la certificación remitida por dicha empresa al Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña en autos de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia nº 72/2019-FA, contestando al oficio interesado.
Dicha certificación refleja la misma suma de ingresos que la primera que remitió la empresa en los autos de Divorcio a este Juzgado.
Como esa primera certificación del Divorcio era incompleta, se ofició otra vez a la empresa para que expidiese una nueva en los términos que en el oficio constan, que eran los solicitados por esta parte.
Así, el 30 de julio de 2020 la empresa respondió al oficio. De modo que el apelado gana lo especificado en esta segunda certificación correctamente cumplimentada (la documental C) de esta parte), a la que me remito.
Con una sencilla operación aritmética se suman 26.791,22 y 22.841,22 lo que da 49.632,44 euros, que al dividirlos por 12 meses da como resultado la cifra de 4.136,04 euros mensuales. Eso es lo mínimo que gana al mes, como explicaré.
Una cantidad muy alejada de los entre 2.600 y 2.800 euros mensuales que recoge la Sentencia recurrida. De modo que los meritados documentos nº 12 y 15 no han de ser tenidos en consideración.
En segundo lugar, analizo lo que el padre dijo que ganaba en la empresa DIRECCION004 ( DIRECCION005), donde es miembro del Consejo y Director de ventas.
a) En las Diligencias Previas Proc. Abreviado nº 315/2019 seguidas en este Juzgado, el padre declaró como investigado. Dicha declaración, de 19 de noviembre de 2019, es el documento nº 31 presentado por esta parte.
Este documento prueba que el investigado mintió sobre su situación laboral pues ya en esa fecha afirmó que ganaba 2.745 euros netos en la empresa ' DIRECCION003' y dijo que no trabajaba en DIRECCION004 ( DIRECCION005).
Mintió a pesar de que el Letrado de la acusación particular le mostró su perfil en LinkedIn, que él mismo publica, en el que pone de manifiesto que trabaja en ambas empresas. El investigado en su perfil indica que trabaja en DIRECCION004 desde marzo de 2017 hasta la actualidad. Pero lo negó en su declaración y por tanto ocultó sus ganancias en esa empresa
b) En los autos de Divorcio ocultó que trabajaba para DIRECCION005. Y, por tanto, lo que percibe por desempeñar su labor.
Sólo lo admitió en la Vista a preguntas de esta parte, a la vista del documento nº 35 (su Perfil de LinkedIn) en el que el apelado admite que trabaja en ' DIRECCION003.' y también en DIRECCION004 ( DIRECCION005).
Fue entonces, continuando con el interrogatorio, cuando respondió que prestaba sus servicios desde marzo de 2017 hasta la actualidad y que en todo ese período en DIRECCION004 ganó 150 euros. ¿Sólo ganó eso ocupando ese puesto de asesoramiento al que me he referido?
De modo que, siguiendo con su estrategia, de nuevo ha puesto todo tipo de impedimentos para conocer sus verdaderos ingresos, ocultando los percibidos de esta segunda empresa.
Por lo que los ingresos del marido son mayores de lo que él manifiesta al ser interrogado y con su documental. Visto lo cual queda acreditado que gana un mínimo de 4.136,04 euros al mes.
Y el demandado culminó en la Vista el montaje referido, con los documentos nº 8, 9, 11 y 11 bis, relativos al arrendamiento de su vivienda en DIRECCION000 y a lo que él denomina «Extractos de gastos en peaje y carburante».
Cabe preguntarse por qué aporta estos cuatro últimos, si en el interrogatorio el padre manifestó su intención de trasladarse a DIRECCION001, el cambio en su horario de trabajo (de 8:00 a 15:00 horas) y la opción de teletrabajar.
La respuesta no puede ser otra, como expondré: pretende justificar el establecimiento de una menor cuantía en las pensiones de alimentos para sus hijos y no pagar una pensión compensatoria a su esposa.
Y esto intenta apuntalarlo con sus documentos nº 10 y 10b (recibos de las cuotas de préstamos personales), aunque en el 10b (de 112,95 euros mensuales) no acredita su titularidad, pues no figuran su nombre y apellidos o su DNI.
Así que los documentos nº 8, 9, 10, 10b, 11 y 11 bis no han de ser tenidos en consideración por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme.
De modo que, restando la cuantía de esos gastos y cargas a lo que él afirma que gana en su nómina, en el trámite de conclusiones asegura...¡que le quedan 500 euros! Todo un montaje que salta a la vista.
Pero de modo sorprendente, como resultado de lo anterior, la Sentencia sólo recogió la prueba practicada por el padre y a partir de ella fijó 650 euros de pensión de alimentos para los dos hijos menores.
Y, haciendo un pequeño paréntesis antes de continuar, es el momento de resaltar un hecho innegable: la Sentencia recurrida se refiere únicamente a lo que fue expuesto durante la Vista.
Llegados a este punto hay que tener presente que el marido desde el comienzo de los litigios civiles (y del proceso penal) ha puesto todo tipo de impedimentos para que la esposa pudiera conocer sus verdaderos ingresos, y así para poder fijar las medidas económicas, remitiéndome a efectos probatorios a los autos de los procedimientos mantenidos por los cónyuges.
De hecho -como expuse en la Alegación Previa- presentó como documento nº 1 con su Contestación a la Demanda de esta parte una falsa nómina suya de 31 de enero de 2019, expedida supuestamente por la empresa DIRECCION002., en la que entonces trabajaba, donde figuran unos ingresos líquidos de sólo 2.856,37 euros.
Y además aportó como documento nº 3 con el meritado escrito, una lista de gastos elaborada por él mismo que no puede ser tenida en consideración, pues no prueba la existencia de tales gastos. Pretendiendo engañar como con la supuesta nómina de enero de 2019.
Y continuando con los relatados impedimentos realizados por el padre para conocer sus verdaderos ingresos, el 17 de septiembre de 2019 causó baja en la empresa DIRECCION002. y no lo comunicó:
a) Ni al Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña, en Ejecución Forzosa en Procesos de Familia nº 72/2019-FA, instada por la esposa.
b) Ni al Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1, en el procedimiento de Divorcio.
Finalmente, en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 315/2019 seguidas en este mismo Juzgado, respondiendo a las preguntas de la acusación particular ejercida por esta parte, el 19 de noviembre de 2019, -documento nº 31 presentado por esta parte- declaró que trabaja en ' DIRECCION003' desde octubre de 2019. Y que sus ingresos en nómina son 2.745 euros netos.
Fue ese día y no antes cuando -a pesar de los esfuerzos de esta parte y del Juzgado- se supo que el padre tenía un nuevo trabajo. Ello evidencia mala fe y temeridad, con indudable ánimo de retrasar el procedimiento y causar indefensión a esta parte.
2) Necesidades de los hijos menores.
Tal y como esta parte expuso, en tanto que recae sobre la madre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio con los sacrificios personales y económicos que ello acarrea, el padre deberá contribuir con sendas pensiones de alimentos para cada uno de los menores.
La cuantía de dichas pensiones debe contribuir a garantizar que los hijos menores puedan continuar con el nivel de vida al que están acostumbrados, que es alto por los ingresos familiares.
Con los gastos ordinarios que generan dos niños de esas edades, que no son sólo la alimentación, el vestido y las distracciones, pues hay que sufragar también los gastos en regalos, ropa de fiesta y desplazamientos, que genera la asistencia regular a las fiestas sociales de los amigos y parientes (santos, cumpleaños, primeras comuniones etc.), puesto que contribuyen no sólo al recreo de los menores, sino también a su inserción social y a evitar que se sientan desplazados en su entorno.
Y en cuanto a las edades de los hijos menores, cabe recordar que Felipe tiene 15 años (cumplirá 16 el NUM000 de 2021) y María Inés tiene 11 años (cumplirá 12 el próximo NUM001 de 2020).
Así pues, el marido deberá entregar a la esposa en concepto de pensión de alimentos para los menores lo solicitado por esta parte y que, en aras de la brevedad, doy por reproducido en su integridad.
B) Los gastos extraordinarios de los hijos menores.
A este respecto, la Sentencia que aquí se recurre acoge la petición realizada por el padre, pues establece que los gastos extraordinarios los pagará por mitad.
Esta regulación es muy escasa porque ni siquiera dispone que han de ser sufragados por ambos progenitores previa consulta y justificación.
Y, al igual que el régimen de comunicación y estancia entre el padre y los menores, es problemática porque es inconcreta. Por lo que constituirá una fuente de conflictos.
Por tanto, a fin de evitar conflictos y abusos, la Sentencia ha de ser modificada de conformidad con lo solicitado por esta parte.
C) Sobre el Fallo de la Sentencia recurrida en lo relativo a los alimentos.
Para regular los gastos extraordinarios de los hijos menores, el Cuarto Acuerdo del Fallo dice textualmente:
Sobre esto he de realizar cinco apreciaciones:
a) Fija una pensión de alimentos, pero omite que se devengará con carácter mensual, como establece el artículo 148 del Código Civil.
b) Omite tanto la cláusula de actualización en la pensión de alimentos como la forma periódica en la que el marido deberá proceder a su abono, es decir, «por mensualidades anticipadas, en los cinco primeros días de cada mes».
c) Omite que el marido entregará a la esposa la pensión de alimentos de los hijos menores en la cuenta bancaria designada por ella.
d) Fija la cuantía de la pensión de alimentos
Al figurar esto en el meritado Cuarto Acuerdo del Fallo, entiende esta parte que esa frase es redundante y que por lo tanto debe eliminarse.
Y si se refiere a la atribución de los gastos de la vivienda domicilio familiar y sus anexos, reproduzco lo expuesto en el Apartado B) de la Alegación
Segunda, salvo lo relativo a la incongruencia de la Sentencia.
Conclusión. A consecuencia de esas omisiones relatadas, el fallo no se pronuncia acerca de unas pretensiones que fueron oportunamente deducidas por esta parte demandante.
Como consecuencia de lo expuesto, la sentencia ha de ser modificada acordando de conformidad con lo solicitado por la esposa.
5º) Pensión compensatoria a la esposa.
A este respecto, la Sentencia que aquí se recurre -dicho sea en exclusivos términos de defensa- no tiene en cuenta los hechos que esta parte expuso y que han quedado acreditados en período probatorio.
Es decir, ha quedado probado que el Divorcio produce a la esposa un desequilibrio económico en relación con la posición de su marido, que implica un grave empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.
Desequilibrio que no se ha visto paliado porque para el Juzgado no ha lugar al establecimiento de una Pensión Compensatoria.
Y no la ha fijado teniendo en cuenta una serie de factores que expongo a continuación.
A) Situación personal y económica del marido
En este punto, y para no cansar la atención de la Sala, doy por reproducido el subapartado 1) Medios económicos del padre, del apartado A) Pensión de alimentos de los hijos menores, desarrollado en la Alegación Tercera.
Pero omitiendo las referencias a la pensión de alimentos y, por tanto, refiriéndome al montaje realizado por el marido, pero a fin de no abonar una Pensión Compensatoria a la esposa.
En cuanto a los ingresos actuales del marido, como arriba queda explicado, gana un mínimo de 4.136,04 euros al mes.
No obstante, la Sentencia deniega el establecimiento de una Pensión Compensatoria a favor de la esposa sin tener en cuenta la circunstancia 8ª del artículo 97 del Código Civil; «
Porque el artículo 97 del Código Civil se refiere a la forma en la que el juez determinará el importe de la Pensión Compensatoria. Y para ello atenderá a las circunstancias que figuran en esa norma.
No obstante, la Sentencia se limita a apuntar que
Y, de forma incompleta la citada Resolución menciona los acuerdos a los que llegaron los cónyuges. A tales acuerdos me referiré al abordar la situación personal y económica de la esposa.
En cuanto a otras circunstancias del marido cabe resaltar:
- En cuanto a su formación, estudió Empresariales (página 6 del Informe forense del IMELGA).
- Desde hace mucho tiempo no da cuenta a la esposa de sus ingresos, a pesar de su obligación legal de hacerlo.
- Durante el matrimonio pudo dedicarse a su trabajo, viajando constantemente, como Jefe de Ventas de la empresa para España, mientras la esposa cuidaba de los hijos.
- Aunque desde que se presentó la Demanda de esta parte el marido cambió de empresa, sus ingresos son incluso mayores. Esto justifica que la Pensión Compensatoria solicitada siga siendo la misma.
- El marido se desentendió del cuidado del hogar durante los 20 años de matrimonio y del cuidado de los hijos desde hace 15 años, cuando nació su hijo Felipe.
- Mientras la esposa se dedicó por completo al cuidado de los hijos, el marido progresó profesionalmente.
Desde que nació su hijo Felipe ha cambiado diez veces de trabajo, aumentando cada vez su categoría profesional y también su salario.
Mientras que la esposa, dedicada al cuidado de los hijos, ganaba menos, no pudo promocionarse en la empresa y finalmente ha llegado a verse sin empleo, y careciendo totalmente de ingresos.
B) Situación personal y económica de la esposa.
Al hacer el análisis de la misma, la Sentencia recurrida -dicho sea en exclusivos términos de defensa- llega a la errónea conclusión de que
Dice esto a pesar de todo lo explicado en el anterior apartado A) de esta Alegación y de que la esposa no gana nada porque carece de empleo.
Y, solicitando permiso de la Sala para hacer un segundo paréntesis, este tema es uno de en los que más resalta el hecho que ya puse de manifiesto: la Sentencia recurrida se refiere únicamente a lo que fue expuesto durante la Vista, dicho sea en exclusivos términos de defensa.
A mayores, la Sentencia no tiene en cuenta los hechos que esta parte expuso y que han quedado acreditados en período probatorio, ni tampoco las restantes circunstancias del artículo 97 del Código Civil, según expongo a continuación.
a) Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges
Desde que nació su hijo Felipe, en 2005, la esposa y el marido acordaron que ella solicitase la reducción de jornada laboral para dedicarse al cuidado del niño.
Con la reducción de jornada, de trabajar 8 horas diarias pasó a trabajar 4 horas diarias para conciliar, se redujeron sus ingresos mensuales a la mitad y sus posibilidades de promoción en la empresa DIRECCION006.
En NUM001 de 2008 nació su hija María Inés, por lo que pasó a cuidar de un menor a cuidar de dos menores mientras el marido trabajaba a tiempo completo y se promocionaba profesionalmente, como queda explicado y no repito para no cansar la atención de la Sala.
Así que, de acuerdo con el marido, en diversos períodos solicitó y obtuvo de la empresa que la empleaba la excedencia por cuidado de hijos, para atenderlos.
Por otra parte, la reducción de jornada se prolongó asumiendo la esposa el total cuidado de sus hijos durante todo el matrimonio y todavía continúa haciéndolo.
Finalmente, todo lo expuesto condujo a que en la actualidad la esposa no tenga empleo, no tenga perspectivas de obtenerlo y que carezca totalmente de ingresos.
(A efectos probatorios de la reducción de jornada y de las excedencias reproduzco los documentos nº 12 y 13 de esta parte).
b) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
En cuanto a su formación, la esposa es Bachiller (página 2 del Informe forense del IMELGA).
Aparte de seguir cuidando de los hijos, en la actualidad no trabaja y no tiene expectativas de hacerlo.
El que se haya dedicado al cuidado de sus hijos y del marido durante el matrimonio ha influido en que ahora se encuentre sin empleo.
Por otro lado, desde que nació su hijo Felipe su marido ha cambiado diez veces de trabajo, aumentando cada vez su categoría profesional y también su salario, mientras que la esposa ganaba menos y no pudo promocionarse en la empresa DIRECCION006.
A pesar de lo relatado, en el Hecho Séptimo de la demanda del marido se afirma que la esposa va a poder ampliar su jornada laboral
Y la adversa insistió en semejante afirmación en el acto de la Vista, llegando a proponer su documento nº 16.
En él solicitaba que se remitiese un oficio a « DIRECCION006» a fin de que informase sobre la situación laboral de la esposa, su reincorporación a la empresa y si a partir de NUM001 de 2020 trabajará a jornada completa porque su hija cumplirá 12 años, entre otros extremos que reproduzco.
Pero lo cierto es que ella hace tiempo que ya no trabaja allí y no cabe basarse en meras especulaciones, sino que ha de tenerse en cuenta la situación actual de la esposa. Además, dicha prueba no se practicó porque no fue admitida.
Y de forma sorprendente, a pesar de todo lo probado, la Sentencia entiende acreditado que
c) La dedicación pasada y futura a la familia
En primer lugar, reproduzco lo expuesto en el apartado
En segundo término, es de resaltar también la dedicación futura de la esposa a la familia porque la actual situación se prolongará en cuanto a los hijos menores del matrimonio, porque el marido, que además viaja mucho por su trabajo, no puede hacerse cargo del cuidado de ellos.
A este respecto la Sentencia dice:
Con el debido respeto, esta parte tiene que manifestar que el párrafo transcrito es totalmente incomprensible e inviable.
Es evidente el error, pues la sentencia recurrida invoca por un lado el artículo 97 del Código Civil y por otro invoca el artículo «97-4» del Código Penal, apartado que no existe en ese artículo, el cual carece de relación con la materia tratada.
d) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
Como acredita el documento nº 2 de esta parte, certificación de la inscripción del matrimonio, expedida por el Registro Civil competente, los litigantes contrajeron matrimonio en A Coruña, el día 27 de mayo de 2000.
De modo que han estado casados durante 20 años porque la Sentencia recurrida -de 1 de octubre de 2020- disolvió el matrimonio.
Y la convivencia conyugal se prolongó durante 18 años porque el 9 de diciembre de 2018 el marido abandonó el domicilio familiar en DIRECCION007 para ir a vivir con otra mujer.
e) Caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
En lo que respecta al marido, doy por reproducido lo explicado en el subapartado
En cuanto a la esposa, todo lo que ha sido expuesto en este subapartado «B) Situación personal y económica de la esposa» está relacionado con esta circunstancia recogida en el artículo 97 del Código Civil.
Por lo que sólo resta por decir que ha quedado probado que el Divorcio produce a la esposa un desequilibrio económico en relación con la posición de su marido, que implica un gravísimo empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.
Desequilibrio que sólo puede verse paliado con el establecimiento de una Pensión Compensatoria a su favor.
Por último, haré referencia a una circunstancia que no contempla el artículo 97Código Civil, pero que sí tiene en cuenta la Sentencia objeto de recurso para denegar la concesión de la Pensión Compensatoria.
En su Fundamento de Derecho Tercero dice inexplicablemente:
Pero, como ya expliqué anteriormente:
a. En el interrogatorio de la esposa, explicó que el marido y ella habían acordado el pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar por meses alternos, debido a problemas surgidos con el banco.
b. Ella tendrá que abonar los gastos de la vivienda que fue domicilio familiar y sus anexos, los cuales están especificados en la solicitud de esta parte.
C) Clase de Pensión Compensatoria que esta parte solicita.
Se trata de una pensión compensatoria con carácter indefinido. Y a tal respecto, aparte de lo que queda expuesto, es de resaltar lo siguiente.
La doctrina del Tribunal Supremo, recogida entre otras en las Sentencias de 2 de octubre de 2017, 15 de marzo 2018 y 7 de noviembre de 2019, determina que el establecimiento de una Pensión Compensatoria con carácter temporal tiene que basarse en la convicción del tribunal de que, dentro de su duración, podrá restaurarse el equilibrio por los propios medios del cónyuge beneficiario.
Y dicha doctrina establece que cuando no existe tal convicción, como ocurre en el presente caso, ha de establecerse una Pensión Compensatoria con carácter indefinido.
Todos estos extremos justifican que se conceda a la esposa la Pensión Compensatoria solicitada al amparo del artículo 97 del Código Civil.
6º) Efectos de los pronunciamientos que afecten a la parte económica.
En el Suplico de la Demanda Reconvencional, al articular las Medidas
derivadas del Divorcio, esta parte solicitó:
«6ª. Que los pronunciamientos que afecten a la parte económica tendrán efectos desde la fecha de la interposición de la Demanda principal de esta parte
A consecuencia de esa omisión en la Sentencia objeto de Recurso, el fallo no se pronuncia acerca de una pretensión oportunamente deducida por la demandante.
Visto lo anterior, dicho sea en respetuosos términos de defensa, la Sentencia recurrida incurre en incongruencia, al no resolver esa petición formulada por esta parte.
Por lo tanto la meritada Sentencia ha de ser modificada de conformidad con el Suplico de la Demanda Reconvencional formulada por esta parte, añadiendo esa solicitud.
De tal modo que afectará a los pronunciamientos relativos a los gastos que comporta la vivienda que fue la familiar; a la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios de los hijos menores; y a la pensión compensatoria de la esposa.
1º) Alegación preliminar. Extemporaneidad.
Sin perjuicio de las medidas que esta parte tome ante acusaciones de tal calibre, ya que además de este episodio se ha sobreseído (pendiente de recurso de la adversa) una denuncia por violencia de genero completamente infundada contra mi mandante, la alegación correlativa es ridícula, completamente fuera de lugar y extemporánea al pretender recurrir un Auto de 18 de diciembre de 2019, que ha devenido firme.
2º) Guarda y custodia.
La nula actividad probatoria desplegada por la adversa es sustituida por la repetición de una serie de ideas sin fundamento alguno para justificar su incalificable actitud, su total desprecio por el bienestar de los menores, su empecinamiento y capricho, su burda manipulación, un incumplimiento sistemático de resoluciones judiciales, sacándose de la chistera la cantinela
En el examen de los testigos que depusieron al acto de juicio no asoma en ningún momento el reiterado mantra. Ambos refirieron que antes de la separación, la relación padre e hijos era cordial y próxima, era el padre quien los acompañaba a las actividades y quien estaba con ellos los fines de semana. Queda patente como la madre tras la separación advierte que el padre acude a verlos al campo de futbol y determina cambiar al niño de club: aísla a sus hijos no solo de su padre, también de sus compañeros.
Este proceder y la presión a la que los hijos se ven sometidos por el entorno materno no es gratuita, manifestándose recientemente sus devastadoras consecuencias que por otra parte poco parecen importarle a la madre.
Los perniciosos efectos se manifiestan con enorme gravedad en el comportamiento en el centro de estudios y en el rendimiento académico de los menores. Así de los informes académicos de los menores que se acompañan como doc. 1 y 2, se resalta:
María Inés:
Felipe:
En vista de que su desempeño laboral actual lo permite, con la firme determinación de estar más próximo a sus hijos y disfrutar el mayor tiempo posible con ellos, tal y como ha anunciado el padre ha trasladado su residencia, que dista 2 km. del domicilio de los niños y de su centro de estudios. Se acompañan como doc. 3 y 4 certificado del arrendador y certificado de empadronamiento. A pesar de ello, el régimen de visitas se sigue incumpliendo sistemáticamente.
3º) Atribución de la vivienda.
No existe discusión en cuanto a la atribución de la vivienda a la esposa, es un hecho incontrovertido que la madre se ha beneficiado el uso y disfrute de la misma, que don Alejo ha afrontado el pago de las cuotas de amortización de del préstamo hipotecario, primero de forma exclusiva porque el cobro de los recibos se cargaban en la cuenta donde mi mandante tenía domiciliada la nómina y posteriormente de forma alterna, circunstancia que tendrá que examinarse en el momento de la liquidación de gananciales.
En todo caso las elucubraciones del recurso sobre presuntos acuerdos no tienen base probatoria.
4º) Pensión de alimentos.
a) Ingresos del padre.
Los datos de los ingresos de don Alejo, son cristalinos, por mucho que pretenda el recurrente retorcer la documental a su conveniencia. Las percepciones salariales se han visto disminuidas una vez que don Alejo ha cambiado de empresa.
Las nóminas son muy claras y si el recurrente considera que son falsas tendrá que acudir a la vía penal como lo intenta hacer con documentos aportados del antiguo empleador de don Alejo. Don Alejo percibe una nómina liquida de 2.600 euros mensuales con pagas extras prorrateadas y con ese dinero tiene que salir a flote. Efectivamente existe una certificación de la empresa DIRECCION003 que prevé unos ingresos globales brutos para el 2020, pero la recurrente parece no saber o no querer distinguir las cantidades brutas de las percepciones reales y líquidas con las que mi mandante ha de hacer frente a unos gastos perfectamente detallados y acreditados.
Añadir como reza el doc. núm. 3 que los gastos del padre se han visto incrementados por el nuevo alquiler, que ha pasado de 400 a 800 euros mensuales. Así mismo, los traslados al centro de trabajo situado en DIRECCION008, pol. de DIRECCION009, son más costosos que desde su anterior domicilio en DIRECCION000, tanto por el peaje de la autopista como por el carburante.
La ocurrencia de un segundo trabajo de don Alejo, por la mera inclusión de una entrada de DIRECCION004 en la plataforma curricular
b) Ingresos de la madre.
La reducción de jornada de la madre, según lo acreditado y reconocido en autos termina en diciembre de 2020, al cumplir la hija menor doce años. A partir de ese momento cobrará el 100% de su salario y tendrá que realizar la jornada laboral completa. El importe del 100% del salario en el año 2004 ascendía a 1200 euros. Estos hechos son indiscutibles y obviamente juegan en contra de la estrategia de la madre que ha tejido una absurda explicación acerca de si situación laboral sin pies ni cabeza y de la que no ha aportado la más mínima prueba documental.
Sin base probatoria alguna, sin justificación documental de ningún tipo, con unas respuestas llenas de inconcreciones y evasivas en el interrogatorio practicado, nos relata una historia ciertamente inverosímil, alude a una petición de excedencia en su trabajo para cambiarlo por otro donde se le pagaría más, pero...no consigue ese presunto nuevo trabajo y ahora no percibe ningún ingreso mientras espera que la vuelvan a llamar del antiguo trabajo.
Sorprende en la adversa que con tanto celo se ocupa de las nóminas de mi mandante y al que acusa de falsificar documentación, no aporte documento alguno que sustente tan inverosímil trayectoria.
La única verdad constatable y prueba documental aportada es que la madre trabaja de operadora y que en diciembre de 2020 empieza a percibir el 100% de su salario.
c) Las necesidades de los menores.
Ambos hijos acuden a un centro de educación pública que apenas dista unos metros de su domicilio: no hay gastos de transporte, comedor... Las necesidades obedecen a las básicas y esenciales de menores de su edad. No se ha revelado ninguna demanda especial, el ejercicio de una actividad o circunstancia a tener en cuenta a la hora de ponderar la aportación del padre.
Primera.- En cuanto a la fijación de la pensión alimenticia, este Ministerio considera adecuada la cantidad fijada de 650 euros por ambos hijos que fue interesada en el acto de la vista como cantidad que mejor se adapta a la capacidad económica del padre, a la vista de la documental que obra en las actuaciones, y a las necesidades reales de los menores.
Segunda.- Respecto a la impugnación del régimen de visitas. El padre manifiesta que la madre lleva 20 meses sin cumplir el régimen de vistas establecido judicialmente y la madre alega que son los menores que no quieren ver al padre.
Esta parte considera correcta y ajustada a Derecho la solución adoptada puesto que la misma pretende conciliar todos los intereses en presencia, tanto el del padre por ejercer adecuadamente las funciones (derecho-deberes) inherentes a la patria potestad como el superior de los menores, a cuya atención se debe, el mantenimiento del régimen de visitas establecido por auto de 2 de abril de 2019 dictado por el juzgado de 1ª instancia n° 10 de A Coruña, toda vez que no se han apreciado obstáculos de interés al desarrollo de un régimen de vistas normalizado . Ha de existir un punto intermedio que concilie la falta de voluntad de un menor de relacionarse con su padre en un momento dado con los beneficios que para éste puede suponer el recuperar a figura paterna. Y en este punto es preciso indagar qué elementos intervienen en la formación de la voluntad de los menores y conducen al rechazo de la figura paterna. En este sentido del informe del Imelga revela que está condicionado por una inadecuada gestión de ambos progenitores del proceso de ruptura conyugal y en concreto respecto al menor Felipe, que ya cuenta con 15 años de edad, refiere que en su discurso acude a argumentos relacionados con temas legales y a fragmentos aparentemente tomados del discurso adulto, recriminando la actitud del padre y la decisión de separarse de su madre para iniciar otra relación sentimental. A la vista del contenido del citado informe y de las pruebas practicadas en el acto de la vista se concluye que debe recaer sobre los progenitores la responsabilidad de modificar esta situación para reanudar la normalidad de las relaciones paterno filiales, mostrándose dispuesto el padre en el acto de la vista a iniciar una terapia familiar con sus hijos para reconducir su relación con los mismos, a la que parece oponerse la parte recurrente.
Por otro lado, si considera esta parte que debe suprimirse el pronunciamiento contenido en el punto 3º del fallo de la resolución impugnada referente a que los menores deben ir a una intervención psicológica toda vez que como apunta la parte recurrente se trata de una recomendación del equipo técnico psicosocial, que es más aconseja que se amplíe al núcleo familiar ante la inadecuada gestión por parte de ambos progenitores del proceso de ruptura.
La referida resolución no es recurrible en apelación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 215.4 de la LEC del artículo 267.7 de la LOPJ.
Por los motivos expuestos procede desestimar el recurso de apelación en cuanto pretende que se modifique la providencia de fecha 27 de noviembre de 2019 del juzgado que acordó, ante la solicitud de doña María Virtudes de que se dedujera testimonio por la presentación de una nómina falsa con la contestación a la demanda por don Alonso, que dicha solicitud deberá solicitarla en el procedimiento penal correspondiente, y que en su lugar el referido auto se modifique en los términos expuestos en el suplico de la solicitud de rectificación de error material, es decir declarar la nulidad de la providencia y acordar lo interesado, es decir, deducir testimonio para la presentación en juicio del referido documento.
Por otra parte, en cuanto al régimen de visitas, la sentencia de instancia establece que el padre tendrá un régimen de visitas de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones, interesando la apelante que se establezca en todo caso que el régimen de visitas debe ser tutelado en el punto oficial de encuentro porque los hijos le temen y no desean su compañía.
No existe razón alguna para que intervenga el Punto de Encuentro en este procedimiento, al carecer de toda justificación que los hijos menores no quieran comunicarse con su padre, ni estando acreditado circunstancias por las cuales tengan miedo de su padre.
Por último, en relación con este tema, no pueden los tribunales establecer la obligación de los hijos menores de someterse a una intervención psicológica, por lo que debe suprimirse de la sentencia dicha obligación de los menores, que ha sido recurrida en apelación, y cuya supresión también ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal.
La sentencia de instancia no da respuesta a ninguna de estas peticiones y aun cuando consideramos que podría haber sido objeto de petición de complemento de sentencia, al no haberlo hecho así, vamos a resolverlo en la presente sentencia.
En primer lugar, resulta procedente la admisión de la petición de atribución del uso de la vivienda familiar, anexos y ajuar doméstico a la madre, ya no solo por cuanto dicha atribución viene derivada de disposiciones legales al atribuirse la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, sino porque, en todo caso, resulta ser una cuestión no controvertida
En segundo lugar, los gastos de la vivienda familiar y de sus anexos, y en concreto, las cuotas de la hipoteca, del IBI y las derramas extraordinarias, conforme unánime jurisprudencia, deben ser abonadas por mitad por ambos progenitores, salvo la imposibilidad de los cónyuges por no disponer de ingresos, que no es el caso, en cuyo supuesto deberían ser abonados por el otro cónyuge, sin perjuicio de incluirlos en la liquidación de la sociedad legal de gananciales.
La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentre sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes en el Titulo VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulen las relaciones paternas filiales, dentro del título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110, 143-2º y 154- 1º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110CC). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC).
No obstante, la jurisprudencia ha matizado que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, y que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad presenta una marcada preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes, que encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad y derivado de la relación paterno-filial, aunque no se debe descartar de modo absoluto la aplicación de aquellas normas generales, de manera que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, entre las que se encuentran la cesación de la prestación alimenticia por las causas de previstas en el artículo 152 del CC, o las relativas a la fijación de la cuantía de los alimentos con arreglo a los artículos 146 y 147 del CC, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo en sede de éstos criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993, 16 julio 2002 y 24 octubre 2008).
En relación con los ingresos de doña María Virtudes estimamos que son superiores a los 523Â07 euros referidos en el escrito de demanda, y que tienen que ser cuando menos sobre los 1400 € que venía cobrando antes de la reducción de jornada. y lo entendemos así ya no solo por cuanto la edad actual de los hijos -16 años y 12 años- no justifica la reducción actual de jornada, sino también porque la demandante a quien le incumbía acreditarlo, en aplicación del principio de la carga de la prueba, no ha presentado nóminas actuales ni declaraciones de renta, ni en el juicio en primera instancia ni en esta apelación, habiendo presentado únicamente la nómina de noviembre de 2018 por importe de 523Â07 euros -Incluso cuando contestó a la demanda presentada por su marido, volvió a presentar como última nómina la de noviembre de 2018, cuando la contestación a la demanda es de marzo de 2019-.
Teniendo en cuenta las necesidades de los dos hijos y los ingresos de ambos progenitores, y que ambos progenitores deben contribuir a los alimentos de los hijos, si bien la madre custodia deberá hacerlo en menor proporción, ya no solo por la diferencia de ingresos con respecto al padre, sino también por el hecho de tener a sus dos hijos conviviendo con ella, se considera que la cantidad de 650€ fijada por la sentencia de instancia es suficiente para atender a las necesidades de los hijos -pues a dicha cantidad habría que añadir los 200€ con los que puede contribuir la madre- y proporcionada a los ingresos que percibe el progenitor no custodio.
Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en este extremo, si bien debe complementarse la sentencia en el sentido interesado de que el pago será mensual, dentro de los 5 primeros días de cada mes, revalorizables anualmente e ingresados en la cuenta que designe la madre. Así como que la cuantía de la pensión de 650€es por mitad para cada hijo 325€.
a) Quedan incluidos en tal concepto los gastos médicos, farmacéuticos, prótesis y hospitalarios no cubiertos por la Seguridad Social; las actividades extraescolares obligatorias o las pactadas por los progenitores.
b) Serán satisfechas por iguales mitades los gastos extraordinarios de carácter médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores.
c) Serán satisfechas por el que determina su realización los gastos extraordinarios de carácter lúdico y académico que no cuentan para su realización con el acuerdo de ambos progenitores.
d) Para que proceda el abono de un gasto extraordinario, quien lo reclama deberá justificar documentalmente su origen y su importe.
Como ya venimos reiterando, desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 10 de octubre de 2006, 12 de julio de 2007, 16 de abril de 2009, 4 de marzo de 2010, 6 de octubre de 2011, 1 de marzo de 2012, 24 de enero de 2013, 9 de octubre de 2014, 8 de octubre de 2015, 5 de mayo de 2016, 4 de abril de 2017, 25 de enero de 2018 y 10 de octubre de 2019, entre otras, la pensión regulada en los arts. 97 y ss. del Código Civil tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar así a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido mantener u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos, teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, por lo que no debe entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivado del mero hecho de contraer matrimonio, que se actualiza o hace efectivo al tiempo de producirse la separación o el divorcio. Todo ello con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma. En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o del divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias, preexistentes al matrimonio y ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.
En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial al declarar
Respecto a la temporalidad de la obligación y según tenemos expuesto en nuestras Sentencias de 12 de noviembre de 2009, 21 de enero de 2010, 8 de noviembre de 2012, 21 de febrero de 2013, 10 de julio de 2014, 11 de mayo de 2017, 10 de abril de 2018 y 15 de noviembre de 2019, la jurisprudencia ha declarado que la normativa legal no configura la pensión compensatoria como un derecho vitalicio o de duración indefinida, sino de carácter temporal aunque no de modo imperativo, puesto que la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, al art. 97 del CC, establece que la compensación 'podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única', siempre que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de esta norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Por ello, para optar por la fijación de un límite temporal a la obligación de pagar la pensión es preciso atender a las circunstancias específicas del caso y, en concreto, valorar la concurrencia de una situación de idoneidad o aptitud en el acreedor para superar el desequilibrio económico en un plazo determinado, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente sin la pensión, que haga desaconsejable la prolongación de la prestación más allá de este término, para lo que se requiere una previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad, dotada de una relativa certidumbre o de altos índices de probabilidad, de manera que el plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio ( SS TS 10 febrero 2005, 9 octubre 2008, 29 septiembre 2010, 4 diciembre 2012, 2 junio 2015, 10 noviembre 2016 y 24 febrero 2017). Respecto a la temporalidad de la obligación y según tenemos expuesto en nuestras Sentencias de 12 de noviembre de 2009, 21 de enero de 2010, 8 de noviembre de 2012, 21 de febrero de 2013, 10 de julio de 2014, 11 de mayo de 2017 y 10 de abril de 2018, la jurisprudencia ha declarado que la normativa legal no configura la pensión compensatoria como un derecho vitalicio o de duración indefinida, sino de carácter temporal aunque no de modo imperativo, puesto que la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, al art. 97 del CC, establece que la compensación 'podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única', siempre que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de esta norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Por ello, para optar por la fijación de un límite temporal a la obligación de pagar la pensión es preciso atender a las circunstancias específicas del caso y, en concreto, valorar la concurrencia de una situación de idoneidad o aptitud en el acreedor para superar el desequilibrio económico en un plazo determinado, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente sin la pensión, que haga desaconsejable la prolongación de la prestación más allá de este término, para lo que se requiere una previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad, dotada de una relativa certidumbre o de altos índices de probabilidad, de manera que el plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio ( SS TS 10 febrero 2005, 9 octubre 2008, 29 septiembre 2010, 4 diciembre 2012, 2 junio 2015, 10 noviembre 2016 y 24 febrero 2017).
Como ya dijimos con anterioridad, teniendo en cuenta los datos obrantes en autos, estimamos que doña María Virtudes percibe unos ingresos de 1200€ mensuales -resultando inexplicables las alegaciones del escrito de recurso de apelación de que ahora no trabaja y no percibe ningún ingreso, sin presentar siquiera documentación de que se encuentra en situación de desempleo- y don Alejo de unos 3000€ mensuales.
También está acreditado en autos que doña María Virtudes se ha dedicado al cuidado de la familia, ocupándose de sus hijos, habiendo solicitado en su trabajo tanto excedencias como reducción de jornada.
Y además ha de valorarse que doña María Virtudes tiene en la actualidad 47 años, y en su informe de vida laboral de fecha 23 de diciembre de 2018 figura en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social con un total de 18 años 7 meses y 6 días.
De ello debemos concluir que, si bien es cierto que durante la convivencia matrimonial la esposa ha dejado de trabajar por cuenta ajena en determinados momentos, no es menos cierto que hay que presumir que el hecho de dedicarse al cuidado de sus dos hijos, teniendo que solicitar en algún tiempo excedencias y reducción de jornada, le ha impedido progresar más en su actividad profesional, al contrario que su esposo don Alejo que ha podido acceder a puestos de trabajo con salarios muy elevados.
Por todo ello, y dada la diferencia de salarios, la esposa se encuentra en una situación de desequilibrio económico provocado por la ruptura conyugal, que le da derecho a la pensión compensatoria, si bien en la cantidad de 300€ mensuales y durante 5 años, teniendo en cuenta la duración del matrimonio; sin que resulte procedente ni la cantidad solicitada por la apelante, ni que no se fije un límite temporal, por cuanto dada la naturaleza estrictamente compensatoria de la pensión reclamada, que no tiene una finalidad alimenticia, en orden a la plena satisfacción de las necesidades del acreedor, no significa la igualación económica entre los esposos, sino que procura evitar que tras el cese de la convivencia y por efecto de esta se produzca para uno de los cónyuges, y, en relación con el otro, esa situación de manifiesto desequilibrio patrimonial, que queda compensada, según entendemos, de la forma que hemos decidido.
Ello conlleva la estimación parcial del recurso de apelación en este extremo.
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal DOÑA María Virtudes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre A Muller número 1 de A Coruña, recaída en el juicio de divorcio contencioso número 79/19, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el sentido de que se deja sin efecto la obligación de los hijos menores de someterse a una intervención psicológica.
Se complementa la sentencia de instancia con la declaración de que se atribuye a doña María Virtudes y sus hijos del uso y disfrute de la vivienda familiar y de sus anexos (garaje y trastero), y del ajuar.
Se complementa la sentencia de instancia con la declaración de que la pensión de alimentos de 650€ es por mitad para cada uno de los hijos, 325€, a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes, actualizable anualmente, y a ingresar en la cuenta que designe la madre, debiendo devengarse desde la fecha de presentación de la demanda.
Se complementa la sentencia de instancia en el sentido de que los gastos extraordinarios se devengarán por mitad, en la forma establecida en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.
Se establece una pensión compensatoria, a abonar a partir de la presente resolución, de 300€ mensuales durante 5 años, revalorizable anualmente, a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña María Virtudes.
No procede hacer especial imposición de las costas de alzada
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.