Sentencia CIVIL Nº 257/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 444/2017 de 27 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

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Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27016 41 1 2015 0002785

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482 /2015

Recurrente: Iván, Jacobo

Procurador: FRANCISCO GONZALO ALVAREZ GOMEZ, JESUS MARIA CEDRON TRIGO

Abogado: JOSE LUIS FERNANDEZ PEDREIRA, ANGEL BOAN RODRIGUEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 257/2.021

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ

En LUGO, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482/2015, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444/2017, en los que aparece como parte apelante/apelado, Iván representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO GONZALO ALVAREZ GOMEZ, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS FERNÁNDEZ PEDREIRA, y como parte apelada/Adherida, Jacobo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JESÚS MARIA CEDRÓN TRIGO, asistido por el Abogado D. ANXO BOAN RODRÍGUEZ, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D./Dª JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2017, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444/2017 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que, desestimandola demanda formulada por el Procurador Sr. Álvarez Gómez, en nombre y representación de Don Iván contra Don Jacobo, absuelvo a éste de las pretensiones deducidas frente a él, sin que proceda efectuar un especial pronunciamiento en costas. Que ha sido recurrido por Iván y Adherido Jacobo.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se dictó sentencia por esta Audiencia de fecha 4 de abril de 2018, la cual fue recurrida en casación y una vez devuelto el recurso por el Tribunal Supremo para la resolución del recurso en los términos que constan en autos se señaló la audiencia del día 25 de mayo de 2021 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de fecha 6 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Chantada (Lugo) en el procedimiento de juicio ordinario 482/2015, en la que se desestimó la demanda presentada por la actora contra la demandada con la consiguiente condena en costas a la primera se alza la demandante, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra conforme a sus pedimentos.

Ejercita la actora una acción de saneamiento por evicción derivada de la compraventa de la finca descrita en el contrato privado celebrado con el padre del demandado el día 8 de abril de 1.996, documento nº 1 de la demanda, finca de la que se ha visto privada en el procedimiento ordinario 330/2011 del Juzgado de Chantada en el que se desestimó la demanda presentada por la actora frente al demandado en la que ejercitaba una acción reivindicatoria sobre el inmueble objeto del contrato de compraventa mencionado, sentencia que posteriormente fue confirmada por la Audiencia Provincial de Lugo.

SEGUNDO.-Son varias las cuestiones que deben de analizarse con carácter previo a entrar en el fondo del asunto objeto de este procedimiento. Plantea el demandado la falta de legitimación pasiva al considerar que tendrían que ser demandados todos los herederos del vendedor ya fallecido. El motivo de apelación no puede ser estimado. El artículo 1.481 del CC dice que 'El vendedor estará obligado al saneamiento que corresponda, siempre que resulte probado que se le notificó la demanda de evicción a instancia del comprador. Faltando la notificación, el vendedor no estará obligado al saneamiento'. En el caso de autos es cierto que la finca objeto de este procedimiento fue vendida por el padre del demandado ya fallecido y que ha tenido más hijos, sin embargo, aunque no se les dio traslado a los demás de la demanda del procedimiento 330/2011, no podemos desconocer que el demandante en esa causa así lo solicitó, pero ello le fue denegado por el órgano judicial a medio de providencia de 30 de noviembre de 2012 al haber sido solicitado fuera del plazo legal para ello, no podemos desconocer que el aquí demandado, hijo del vendedor y por lo tanto miembro de su comunidad hereditaria, fue el demandado en el procedimiento ordinario 330/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Chantada por lo que es evidente que tenía conocimiento de éste, habiendo indicado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30-4-2013, que lo verdaderamente relevante, a los efectos previstos en los artículos 1480 y 1481 del CC, es que los vendedores hubieran tenido conocimiento de la demanda de evicción y hubieran podido oponerse a ella, para que se les pueda oponer, más tarde, al ejercitarse la acción de saneamiento, y en este caso, es evidente que el demandado tuvo conocimiento del citado procedimiento, siendo irrelevante que actuase en nombre propio y no en el de la comunidad hereditaria ya que la finalidad de la llamada en garantía se habría cumplido igualmente y debemos recordar que el propio artículo 1.084 del CC faculta para que una vez efectuada la partición, lo que en este caso no ha sido negado, los acreedores puedan exigir el pago de las deudas contra cualquiera de los herederos que no hayan aceptado la herencia a beneficio de inventario, lo que en este caso tampoco consta, todo ello sin perjuicio de la posibilidad del demandado de hacer citar y emplazar a los demás herederos ( art 1084 párrafo segundo del CC) y de dirigirse contra en lo que hubiera pagado de más ( art 1.085CC), por lo que la excepción debe ser desestimada.

También planteó el demandado en la contestación a la demanda la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la cual incluso es apreciable incluso de oficio por el órgano judicial, pero en el presente supuesto en el que la responsabilidad de los deudores en todo caso sería solidaria, no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la situación litisconsorcial ya que tal y como se infiere del artículo 1.084 del CC la responsabilidad de los herederos es solidaria y como ha indicado reiteradamente la jurisprudencia, en estos casos, el perjudicado puede dirigirse contra todos o cualquiera de los responsables como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado y así lo dispone el art. 1144 del Código Civil, lo que excluye la posibilidad de la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, ello sin perjuicio de la facultad del demandado a la vista de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.084 referido de haber solicitado la citación o emplazamiento de los demás coherederos, lo que no ha efectuado, sin que por lo demás tampoco pueda apreciarse una excepción de cosa juzgada entre este procedimiento y el número 330/2011 del Juzgado de Chantada ya que a pesar de que las partes en ambos procedimientos son coincidentes, se ejercitan acciones diferentes, en el primero una acción reivindicatoria y en el presente la de saneamiento por evicción.

TERCERO.-Entrando ya en el fondo del asunto, sostiene el apelado como motivo de oposición a la pretensión de la actora que la finca que se describe en el contrato privado de compraventa celebrado entre el demandante y el padre del demandado en el año 1.996 no coincide con la que fue objeto de reclamación en el juicio ordinario 330/2011. Tampoco este motivo puede ser estimado. No hay duda de que para la prosperabilidad de la demanda es preciso que la finca de la que se ha visto privado el demandante en el ordinario 330/2011 sea aquélla a la que se refiere el contrato privado de compraventa que celebró con el padre del demandado, lo que en este caso, y valorada la prueba practicada no ofrece duda para mayoría de la sala ya que acreditado que el demandante adquirió un terreno en esa zona al padre del demandado y que estuvo en la posesión al menos durante un tiempo de la franja de terreno que fue objeto del ordinario 330/2011, la ubicación que reclama la actora se adapta más a la descripción contenida en el contrato de compraventa que la que de manera forzada trata de realizar el perito de la demandada que propone una ubicación alternativa del terreno adquirido por el actor. Así, la ubicación propuesta por la demandada lindaría al norte con terreno de Carlos Manuel, hoy sus herederos, pero el contrato de compra establece como linde norte no el terreno de esta persona sino una bodega de Carlos Manuel lo que si coincide en la ubicación que reclama la demandante en la que ambas partes están conformes en que al norte de ésta se encuentra la referida bodega. En cuanto al oeste, el perito de la demandada indica en su informe que con la ubicación que él propone la finca del actor lindaría por ese viento con pista Tras do Castro, sin embargo el título de propiedad tiene un evidente error toda vez que establece dos lindes oeste diferentes lo que es materialmente imposible ya que primero dice que el linde oeste son la tierras de Carlos Manuel y luego indica que sería la pista pública Tras do Castro circunstancia que aprovecha el perito de la demandada para trasladar la ubicación de la finca a la zona que más conviene a su cliente ya que de las dos posibilidades que ofrece el documento privado de compra elige la que más le interesa, pista Tras do Castro, e indica que el viento este es desconocido, cuando una interpretación lógica del documento permite inferir que ha habido una errata a la hora de redactarlo pero no en cuanto a la descripción de los lindes, sino en cuanto a que una de las dos veces que se establece linde oeste, debería haberse escrito linde este, es decir, que los lindes de la finca son los que se establecen en el documento privado pero entendiendo que cuando se redactó oeste con pista pública de Tras dos Castro, se quería indicar que ese era el linde este, lo que por lo demás permite hacer encajar los lindes sur y oeste, ya que al sur lindaría con la propiedad del demandante como dice el documento privado de compra, es cierto como indica el demandado que el plano catastral sitúa al sur de esta finca un pequeño camino pero como señaló el perito de la actora en la realidad física del terreno el camino estaba en desuso y se veía como formaba parte de la finca del demandante, por lo que la descripción del lindero por ese viento es razonable, y en cuanto al oeste, se establece en el documento como linde las tierras de Carlos Manuel y aunque catastralmente las fincas por ese viento se encontrasen a nombre de Sonia, lo cierto es que ello es el origen de todo el conflicto toda vez que el padre del demandado partiendo de que la finca catastral NUM000 era de su propiedad le vendió una porción de ella al demandante, lo que por otro lado justifica la descripción del viento oeste efectuada en el contrato privado, aunque por otro lado el demandado adquiriese su propiedad por la vía de Sonia. En conclusión, a juicio de esta sala y de conformidad con la valoración probatoria efectuada no hay duda de que la porción de terreno que el demandante compró en el año 1.996 al padre del demandado es aquélla de la que fue privado en el procedimiento ordinario 330/2011 del Juzgado de Chantada.

CUARTO.-Dispone el artículo 1.474 del Código Civil que en virtud del saneamiento a que se refiere el artículo 1.461 , el vendedor responderá al comprador de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida, lo que viene a integrar el llamado saneamiento por evicción (vencimiento) en cuya virtud el vendedor resulta obligado a responder de sus consecuencias frente al comprador que se ve privado, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada ( artículo 1.475 del Código Civil) con los efectos que el propio código señala (artículos 1.478 y 1.479). De ello resulta que cualquier privación que sufra el comprador, sea total o parcial, de la cosa adquirida por compraventa dará lugar a la obligación de sanear por parte del vendedor, salvo que ello ocurra en virtud de un derecho que sea posterior a la celebración de la compraventa. En el presente caso, la prueba practicada pone de manifiesto que el demandante celebró el día 8 de abril de 1.996 un contrato de compraventa con Carlos Manuel, padre del demandado y ya fallecido, por el que adquirió una finca denominada DIRECCION000 de 180 metros cuadrados aproximadamente y con los lindes establecidos en el punto primero del contrato. Siendo perturbado en su posesión, la actora planteó acción reivindicatoria contra el demandado sobre el inmueble objeto del contrato que fue desestimada tanto por sentencia de primera instancia como posteriormente por esta sala en sentencia de 15 de enero de 2014, resolución que devino firme, debiendo constatarse que el demandante desde el año 2010 ha quedado privado de la posesión de la finca, así lo dice expresamente la STS de 23 de marzo de 2021 que resolvió el recurso de casación contra la anterior sentencia de esta sala dictada en este procedimiento y que señala expresamente en el punto 8 del fundamento jurídico séptimo que en el presente supuesto se cumple el presupuesto legal de la pérdida de la cosa que imponen el artículo 1.475 y 1.480 del CC, lo que determina el cumplimiento del presupuesto esencial de la acción de saneamiento planteada por la demandante.

Cumplidos los requisitos de la evicción, tal y como se ha indicado anteriormente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.478 del CC el comprador tendrá derecho a exigir del vendedor:

1.º La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta.

2.º Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio.

3.º Las costas del pleito que haya motivado la evicción y, en su caso, las del seguido con el vendedor para el saneamiento.

4.º Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador.

5.º Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe.

Analizada la petición de la parte demandante, divide su reclamación cuantitativa en varias partidas que hemos de proceder a analizar de manera separada:

En primer lugar, reclama la demandante la cantidad de novecientos treinta y tres euros con treinta y siete céntimos (933, 37 €) procedente de incrementar al precio abonado por el actor en 1.996, ciento mil pesetas (100.000 pts), la variación del IPC que se ha producido desde aquella fecha, un 55,3 %, lo que hace la cantidad reclamada por este concepto. El perito de la parte demandada en su informe pericial también efectúa una valoración del terreno y la reduce a la cantidad de ochocientos euros (800 €) fundamentando su valoración en el método comparativo, pues es el que en su opinión permite estimar el valor de mercado más probable para un bien inmueble, indicando en la página 13 de su informe pericial que ha realizado un muestreo en el mercado inmobiliario de la zona a partir de los datos de las transacciones tanto recientes como las realizadas en los últimos años, ofertas de vendedores o compradores, así como información facilitada por profesionales inmobiliarios, también ha usado la información disponible con fines tributarios y estadísticos y la propia experiencia del perito. Tal y como establece el número 1 del artículo 1.478 del CC el demandante tendrá derecho a ser indemnizado en el valor que tenga el terreno en el momento de la evicción sea mayor o menor que el de venta, y lo que reclama el demandante es la restitución del precio abonado en su día actualizado con el IPC desde la fecha, lo que no tienen que ver con el valor real del terreo al día de la evicción, valor que solo es fijado por el perito de la demandada, cuyo importe es el que debe de ser restituido a la actora, ochocientos euros (800 €).

Reclama también el demandante además de las costas derivadas del procedimiento de juicio ordinario 330/2011 que es el que ha motivado la evicción, los gastos que la intervención en el citado procedimiento le ha generado, es decir, los honorarios de su perito, su abogado y procurador tanto en primero instancia como en apelación así como las tasas y depósitos para la interposición del recurso. La reclamación debe de ser estimada. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1478 nº 3Código Civil la parte demandada debe soportar las costas que la parte actora hubo satisfacer en el anterior litigio al litigante victorioso, pues en él se ve privado de la cosa comprada, habiendo satisfecho su importe (documentos nº 9 y 10 de la demanda), extendiéndose tal obligación de abono a los gastos de honorarios de su propio letrado y procurador, tanto en la instancia como en la alzada, los honorarios del perito que intervino en el procedimiento, así como las tasas de interposición del recurso de apelación, en la medida en que si bien pudiera pensar que en puridad no son costas desde el punto de vista de la Lec, sí puede considerarse incluidos en el citado precepto ( A.P. de Madrid, Sec. 12ª en sus sentencia de 18 de mayo de 2011 y A.P. Murcia, Sec.2 ª en su sentencia de 2 de noviembre de 2009 ) por ser necesarios para la defensa de sus derechos e intereses, viniendo condicionada la prosperabilidad del saneamiento por evicción a la existencia de una sentencia firme, y en virtud de un derecho anterior a la compra, que prive al comprador de todo o parte de la cosa comprada ( art. 1.475Código Civil ) de ahí que siendo su intervención preceptiva en el juicio ordinario 330/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Chantada (Lugo) en el que se ejercitó una acción reivindicatoria contra el aquí demandado reclamando la propiedad de la finca que ha motivado la evicción( art. 23 y art. 31 de la LEc ), la reclamación debe de prosperar.

Finalmente, reclama la demandante una cantidad de veintiún mil doscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y ocho céntimos (21.245, 88 €) importe que comprende el coste de adaptar otro espacio a las mismas prestaciones que le proporcionaba del que fue privado en el ordinario 330/2011, lo cual valora en diecisiete mil setecientos cuatro euros con cincuenta y nueve céntimos (17.704, 59 €) y el resto, tres mil quinientos cuarenta euros con noventa y un céntimos (3.540, 91 €) se corresponde con la pérdida de valor de la bodega y viñedo en el caso de que la obra a que se refiere la valoración anterior no pueda ser efectuada. Lo cierto es que la propia formulación de la petición tal y como la justifica el perito del demandante determina que el importe total de la reclamación efectuada por éste no pueda ser estimada ya que se refiere a dos valoraciones derivadas de situación alternativas, es decir, la segunda indemnización por algo más de tres mil euros solamente procedería en el caso de que no se pudiese ejecutar la obra que valora en algo más de diecisiete mil euros. En todo caso, el artículo 1.478.5 del CC indica que el comprador tendrá derecho a exigir del vendedor: Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe. Como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia la mala fe del vendedor que consiste en el conocimiento por éste del derecho del tercero que ha provocado la evicción, no se presume sino que corresponde en todo caso al demandante la carga de la prueba de ésta. En el caso de autos, además de que la actora no ha articulado prueba en este sentido, sin que tampoco la mala fe pueda deducirse sin más de la documental adjunta con la demanda (ver contenido de las sentencias dictadas en el procedimiento ordinario 330/2011), lo que ya justificaría la desestimación de la petición planteada, lo cierto es que aun prescindiendo de este requisito la reclamación tal y como ha sido efectuada no puede prosperar ya que el actor no reclama el coste de las obras ejecutadas en el espacio del que se ha visto privado, tampoco justifica su importe, sino que lo que solicita es el coste de adaptar otro espacio en la misma zona para que le preste el mismo servicio que le daba el terreno del que se ha visto privado, cuando su propio perito reconoce en su informe que no puede determinar si la ejecución de estas obras en esa zona en la que incluso hay un castro es legalmente posible lo que por otro lado es negado de manera categórica por el perito de la demandada que en la página 12 de su informe indica que la obtención de licencia por su situación a sólo unos metros de un castro inventariado por patrimonio es inviable, por lo que la reclamación tal y como ha sido planteada no puede ser estimada.

El resto del importe solicitado lo justifica la demandante en que la privación del terreno objeto de este procedimiento ha producido una pérdida de utilidades y servicios a la bodega y viñedo que ya eran propiedad del demandante. Tampoco esta reclamación podría ser estimada. Como indica el perito de la demandada en su informe el actor puede continuar realizando las labores de carga y descarga de los productos y enseres de su propiedad desde su propia finca ya que linda con la pista de o Castro, con lo que desde este punto de vista no habría una pérdida de utilidades y servicios de la bodega y el viñedo de su propiedad, y la única incomodidad que reconoce este perito es la de ya no disponer de un aparcamiento cercano a su finca lo que podría entenderse como un perjuicio, pero en todo caso ni siquiera la actora ha efectuado una valoración de los bienes de su propiedad, bodega y viñedo, a los efectos de determinar la posible disminución en su valoración al verse privado de este servicio limitándose a reclamar un porcentaje del coste de ejecutar la obra descrita en el párrafo anterior lo que no guarda relación con la posible disminución en el valor comercial de la bodega y viñedo de su propiedad.

QUINTO.-La petición de intereses es procedente dada la mora de la parte demandada y ello en el interés legal del dinero desde la reclamación judicial hasta la sentencia de primera instancia en que serán de aplicación los de mora procesal del artículo 576 de la Lec.

SEXTO.-Interpuso también el demandado recurso de apelación contra la sentencia de instancia solo en cuanto al pronunciamiento en materia de costas, solicitando que como había sido desestimada la demanda de primera instancia las costas de ésta se le impusiesen al demandado. El motivo de apelación no puede ser estimado toda vez que habiendo sido estimado parcialmente el recurso presentado por el demandante, y en consecuencia, estimada parcialmente la demanda, no procede efectuar expresa condena costas derivadas de primera instancia, por lo que, aunque sea por un motivo diferente la decisión de la juez a quo debe ser mantenida.

SÉPTIMO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación presentado por el demandante y en consecuencia estimada parcialmente la demandada tanto en este alzada como en primera instancia cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Desestimado el recurso de apelación presentado por el demandado se le impone las costas derivadas de éste.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por el Procurador Francisco Gonzalo Álvarez Gómez en nombre y representación de Iván contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Chantada (Lugo) en el procedimiento de juicio ordinario 482/2015, y en consecuencia se estima parcialmente la demanda y se condena al demandado a abonar al actor la cantidad de ocho mil ochocientos setenta y nueve euros con un céntimo (8.879, 01 €) con los intereses descritos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el Procurador Jesús María Cedrón Trigo en nombre y representación de Jacobo contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Chantada (Lugo) en el procedimiento de juicio ordinario 482/2015.

En cuanto a las costas será de aplicación lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula la Ilma. Magistrada Doña Míriam Iglesias García-Villar a la sentencia dictada en el recurso de apelación número 444/17. Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros en la que se sustenta la sentencia, manifiesto mi discrepancia con su fundamentación jurídica y con su fallo, el cual, en mi opinión, hubiera debido ser diferente en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Comparto en este voto particular el contenido de la Sentencia número 257/21 en relación con los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo, pero no con el resto.

SEGUNDO.- Revisados los autos 482/15 y lo actuado en el Rollo 444/2017 disiento respetuosamente con mis compañeros de que coincida la finca que fue objeto de la demanda por evicción en el procedimiento de juicio ordinario 482/2015, con la finca que fue objeto de la acción reivindicatoria en el procedimiento 330/11, puesto que aunque el actor en ambos procedimientos esgrimía el mismo título, es decir se hacía alusión a la finca adquirida en el documento privado de compraventa de 8 de abril de 1996 firmado entre DON Carlos Manuel y DON Iván, la porción de terreno concreto que se reclamaba en uno y otro procedimiento son diferentes según se alegaba por la parte demandada al contestar la demanda, en el sentido de que el terreno que se reivindicó en el primer procedimiento no se correspondía con el que realmente fue vendido y por lo tanto al que se refiere el documento privado de compraventa de 8 de abril de 1996.

La sentencia de primera instancia dictada en el procedimiento 330/2011 no entró a examinar cual era la porción exactamente vendida a DON Iván, la parte hoy apelante, por el padre del demandado- apelado, sino que se limitó a comprobar la legitimación que le otorgaban los títulos aportados por el demandado en aquel procedimiento para ocupar el terreno que se le reivindicaba, por lo que no puede existir la excepción de cosa juzgada en relación a este extremo ya que en el anterior procedimiento no se estableció cual era la concreta porción de terreno adquirida por Don Iván.

De la valoración de la prueba pericial existente en las actuaciones, y no sólo del informe realizado por DON Victorio a instancia de la parte demandada- apelada, sino también el informe de DON Silvio puede comprobarse como la porción de terreno que se reclamaba en uno y otro procedimiento en base a la compraventa de 1996 era diferente .

TERCERO.-El primer informe pericial al que se alude en el anterior Fundamento de Derecho fue confeccionado por DON Victorio , una vez que este perito realizó una inspección ocular en el terreno litigioso, y el entorno, y analizó la cartografía catastral y las fotos aéreas existentes en la zona en litigio, y el análisis de los títulos de propiedad que obran en los expedientes NUM001 y NUM002.

Así en el informe pericial del Sr. Victorio se hace un recorrido histórico por la configuración de las fincas con los datos anteriores del catastro (denominado catastro antiguo) y los datos catastrales actuales de las fincas, y las diversas transmisiones patrimoniales realizadas, y se puede concluir que el problema que es objeto del fondo del asunto surgió después de que se construyera un camino denominado ''pista de O Castro' que separo en dos porciones la finca NUM000, una porción evidentemente de mucha mayor superficie y otra más pequeña que tiene los límites que se dicen en el documento privado de compraventa de 8 de abril de 1996 y es la que fue vendida por Don Carlos Manuel a Don Iván, pudiendo suponerse fácilmente que es la superficie que paso la actual finca NUM003 del catastro que pertenece al apelante sin ninguna duda.

Viendo los informes periciales aludidos puede comprobarse al respecto la falta de identidad material de la finca reivindicada y la que es objeto de la acción de evicción en el primer procedimiento entre las partes, puesto que en el caso de la acción reivindicatoria del procedimiento 330/11 se reclamaba una porción de terreno rectangular que linda al este con el camino de ' O Castro', cuando la finca realmente vendida en el documento de 8 de abril de 1996 según las periciales tiene forma de prisma y el camino de ' O Castro' está situado en el linde oeste, tal y como puede verse en el informe de DON Silvio aportado como documento número 12 con la demanda, porción de terreno que se correspondería con la porción de la finca NUM000 más pequeña a la que antes hemos aludido.

De las explicaciones que constan en el citado informe puede deducirse que lo realmente querido por las partes cuando realizaron la compraventa, es decir don Iván y Don Carlos Manuel, era que el trozo más pequeño que quedo separado de la antigua finca NUM000 del catastro cuando se realizó el camino denominado 'pista de O Castro' pasara a pertenecer al actor Don Iván que era el colindante, y así pudiera integrarla en lo que actualmente es la finca NUM003, como explica el demandado al contestar la demanda y formular la excepción.

Esta simple explicación hace que los lindes que se describen en el documento privado coincidan con la porción de terreno existente en el extremo norte de la finca NUM003 actual, y en este sentido tal y como indica el perito Sr. Victorio 'in fine' al contestar a la pregunta sobre donde situaría la finca vendida manifestó que la tarea era difícil porque ' en estas circunstancias, donde no hay coincidencia en todos los vientos, no se puede asegurar que la finca objeto de compraventa sea la señalada con trazo azul en los gráficos anteriores, pero por exclusión no es posible ubicarla en ningún otro lugar donde coincidan más linderos.'.

Teniendo en cuenta esta afirmación, no se puede admitir que la alusión al límite o viento oeste en el documento privado de 1996 se refiere al viento este, y que esta mención fue un error en la redacción del documento, por una razón de lógica, puesto que tanto el comprador como el vendedor trabajaban los terrenos y un error así no podía pasarles inadvertidos puesto que colocaba la finca en un margen del camino distinto, y además cambiaba la configuración de la finca NUM003.

Además en las diversas fotografías aportadas se ve que esa porción de terreno con forma de prisma que forma parte de la finca NUM003 actual, ha sido diferente materialmente en su configuración del resto de la finca del actor, y aunque la cabida comprada no coincide exactamente, puesto que tiene unos ochenta metros menos de lo que se describe en el título, tal error puede achacarse a las dificultades del terreno y a los medios existentes para realizar las mediciones en el año 1996, fecha de la compraventa, pero en todo caso es un error que no se ha intentado corregir por el hoy apelante ante el catastro.

En conclusión si en el anterior procedimiento de acción reivindicatoria hubo un error en la demanda al situar físicamente la porción de finca que se había comprado a Don Carlos Manuel, no puede hablarse técnicamente de una evicción, puesto que Don Iván no reivindicó el mismo trozo de terreno en aquel momento, ni se dictó sentencia en el procedimiento 330/2011 con eficacia de cosa juzgada en relación a la situación del terreno realmente vendido, por lo que no desplegando dicha sentencia en relación a la identificación de la finca vendida ningún efecto, el recurso de apelación debe de ser desestimado y confirmada la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 482 /2015 del que este rollo dimana, aunque la desestimación de esta lo sea por otros fundamentos.

CUARTO.-Así mismo recurrió la sentencia en apelación la representación del demandado DON Jacobo, interesando que fuera revocada parcialmente en relación con la no imposición de costas a la parte actora.

A la vista de la desestimación integra de la demanda aunque por otros fundamentos distintos a los de primera instancia, el recurso de apelación de Don Jacobo debe de ser estimado y revocada parcialmente la sentencia de instancia en relación a las costas de la demanda, puesto que ante la contundencia de los informes periciales existentes sobre la diferente situación del terreno reclamado en ambos procedimientos, y el hecho de que Don Iván conociera los cambios producidos en las fincas colindantes a la suya como consecuencia de la construcción del camino denominado ''pista de O Castro' como puede inducirse de los hechos que relata en las dos demandas que se han presentado contra Don Jacobo como heredero del vendedor Don Carlos Manuel, no puede hablarse de la existencia de dudas de hecho que tengan influencia en la no imposición de las costas de instancia al litigante vencido.

QUINTO.- Las costas del recurso de apelación formulado por Don Iván y las de instancia se imponen a este litigante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la dispos ición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

En relación con las costas del recurso de apelación formulado por la representación de DON Jacobo no se hace especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, entiendo que el Fallo de la sentencia debería quedar redactado de la siguiente forma.

FALLO

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Gonzalo Álvarez Gómez en nombre y representación de DON Iván, y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jesús María Cedrón Trigo en nombre y representación de DON Jacobo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de 1ª Instancia número 1 de Chantada ( Lugo),con fecha 6 de abril de 2017, en el procedimiento ordinario 482 /2015 de la que el presente Rollo dimana, REVOCANDOLA parcialmente en el sentido de imponer las costas de primera instancia a la parte actora.

Las costas ocasionadas por la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de DON Iván se imponen al citado apelante, sin que haya especial pronunciamiento en relación con las causadas por el recurso de apelación formulado por la representación de DON Jacobo.