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Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 257/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 602/2020 de 08 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LUCAS UCEDA OJEDA, JUAN
Nº de sentencia: 257/2021
Núm. Cendoj: 28079370142021100230
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8351
Núm. Roj: SAP M 8351:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1255/2019
PROCURADOR Dña. PILAR MONEVA ARCE
BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA
Dña. MARIA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a ocho de junio de dos mil veintiuno.
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1255/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles, en los que aparece como parte apelante GOMEZ MONTES CARLOTA S.L.U. representada por la Procuradora Dña. PILAR MONEVA ARCE y defendida por el Letrado D. MARCOS A. GARCIA FERNANDEZ, así como BANCO SANTANDER SA representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA y defendido por la Letrada Dña. MONICA MENENDEZ MARTINEZ; siendo también ambas parte apelada, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/06/2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Pilar Moneva Arce, en nombre y representación de GÓMEZ MONTES CARLOTA S.L.U., en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos contra BANCO SANTANDER S.A., se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 46.550 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, minorada, en su caso, con las cantidades que hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones.
La cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación.
Y todo ello sin expresa condena en costas procesales'.
Fundamentos
Se aceptan los razonamientos de la resolución que ha sido apelada.
La sociedad actora decidió, confiado en los estados contables que se iban publicando, invertir en acciones del Banco Popular Español al entender que se trataba de un producto rentable de uno de los mejores bancos del país, en concreto:
El día 10 de mayo 2017 adquirió 25.000 acciones de Banco Popular al precio de 20.425 euros, abonando 0,8170 euros por cada una de las acciones.
En fecha de 31 de mayo de 2017 adquirió otras 25.000 acciones a un precio de 0,632 euros por acción, pagando un total de 15.800 €.
En fecha de 2 de junio de 2017 vuelve a comprar otras 25.000 acciones a un precio de 0,413 euros la acción, pagando un total de 10.325 euros.
Finalmente el día 6 de junio de 2017 adquiere otras 25.000 acciones por un precio total de 8.650 euros, a razón de 0,346 euros la acción
La información contenida en los documentos de la ampliación de capital de 2016 era errónea e impedía valorar adecuadamente la decisión de inversión no solo a los que acudieron a ella sino, además, a todos los que adquirieron títulos en el mercado secundario basándose en tal información como es el caso de nuestro patrocinado. Fue una información precipitada, basada en magnitudes que a la postre se mostraron falsas y que recogía unas previsiones muy por encima de las que realmente se hubieran tenido que consignar.
Los datos y ratios recogidos en la presentación de la ampliación del capital no reflejaban correctamente la situación financiera de la entidad. En la presentación comercial el banco calculó todos los datos y ratios sobre las cifras del negocio principal donde no estaba incluido el negocio inmobiliario.
No se pudo conocer el verdadero estado de práctica insolvencia que sufría Banco Popular, lo que provocó que acudiera al mercado secundario y que mantuviera los títulos en su poder hasta la repentina amortización de estos y la simultánea resolución de la entidad con el resultado de pérdida total de la inversión.
Hasta el mismo momento de su resolución Banco Popular siguió enviando al mercado información manipulada y falseada acerca de su situación financiera y de solvencia, informando de multitud de magnitudes favorables y negando que la delicada situación del banco hubiera sido puesta de manifiesto por el propio Banco Central Europeo.
En el suplico de la demanda solicitó que se condenara a Banco de Santander a indemnizar a la sociedad limitada unipersonal GOMEZ MONTES CARLOTA, en concepto de responsabilidad civil ex art. 38.3 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores por falsedades u omisiones contenidos en la información económico-financiera proporcionada hasta la resolución de la entidad el día 7 de junio de 2017, en la cantidad de 58363,89 euros correspondiente a la inversión en las acciones adquiridas los días 10 y 31 de mayo y 2 y 6 de junio de 2017. Tal importe debe incrementarse en los intereses legales que se devenguen desde la reclamación extrajudicial.
Forzoso es concluir que, residiendo la razón de la contratación en que el inversor confió, de buena fe, en la solvencia de la entidad en la que invertía, conforme a la imagen que esta ofreció, primeramente a a través del folleto y después a través de la información periódica acerca de su situación económica financiera y siendo que tal imagen no era fiel reflejo de la verdadera situación financiera por la que atravesaba la entidad, la demandada no puede sino merecer favorable acogida en los que se refiere a las compras realizadas los días 10 y 13 de mayo y 2 de junio de 2017.
Poro tales consideraciones no pueden, sin embargo, hacerse extensivas a la compra realizada el día 6 de junio de 2017 pues en ese fecha el Consejo de Administración del Banco Popular aprobó considerar que el Banco Popular tenía la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al BCE esa situación, que el Banco había agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad. Y fue ese mismo día cuando el BCE comunica a la Junta Única de Resolución la inviabilidad de la entidad.
En la fecha indicada el banco ya no mantenía esa falsa apariencia de solvencia, luego quien compró acciones en esa fecha no puede decirse que desconociera que el banco atravesaba una difícil situación económica y no podía confiar razonablemente en que informaciones financieras anteriores sobre el banco respondieran a la realidad, visto el desenlace definitivo que se produjo ese mismo día.
Por tanto debe reducirse la indemnización en 8.650 euros, que se corresponden con la compra de acciones que se hicieron el día 6 de junio de 2017.
A.-La parte actora, sociedad limitada unipersonal GOMEZ MONTES CARLOTA, como único motivo alego el error en la valoración de la prueba, ya que el seis de junio de 2017 no se comunicó al público que la información suministrada por Banco Popular era incorrecta o la inviabilidad de la entidad.
En la sentencia que apelamos se dispone que en la fecha de 6 de junio de 2017, el 'Consejo de Administración de Banco Popular ya aprobó considerar que el Banco Popular tenía la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación', pero es del todo imposible que la actora tuviese conocimiento de lo acordado por el Consejo ya que la reunión estaba prevista para su celebración a las 17 horas y no fue hasta el día siguiente cuando se produjo el anuncio de la resolución de la entidad.
De hecho podemos fácilmente comprobar en la web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su apartado de hechos relevantes, que en los hechos relevantes emitidos el día 6 de junio de 2017 no se recogía en ningún momento la inviabilidad del Banco Popular de la que supuestamente debía tener noticia la parte actora.
B.- Por su parte BANCO DE SANTANDER defendió los siguientes motivos para solicitar la revocación de la sentencia de instancia.
1.- Vulneración por inaplicación de los artículos 301 y siguientes de la LEC en concordancia con el artículo 24.1 de la Constitución Española. Procede la práctica del interrogatorio de la demandante que fue inadmitido por el Juzgador a quo.
No habiendo adquirido la demandante las acciones en el seno de una ampliación de capital llevada a cabo por BANCO POPULAR, sino en el mercado secundario, el interrogatorio de la demandante resulta fundamental para poder dilucidar la existencia o no de la relación de causalidad entre la compra de las acciones y la existencia de importantes inexactitudes y omisiones habidas en el folleto.
2.-Infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
La singularidad de la Ley 11/2015 estriba en el principio de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad, se parte de que deben ser los mismos los que deben absorber las pérdidas de la resolución y no los ciudadanos con sus impuestos.
La ley 11/2015 establece que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos de una sociedad en resolución. No se realizará restitución alguna al titular de los pasivos afectados y, por tanto, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado.
La adquisición de Banco Popular por Santander no supuso la transmisión en bloque de la totalidad del activo y pasivo, pues previamente se produjo la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones, se redujo el capital social y se amortizaron las acciones.
Los demandantes deben soportar la pérdida del importe invertido al no existir obligación alguna de restituir dicha pérdida. No son titulares de los títulos en virtud de los cuales pretenden reclamar y adicionalmente tampoco existe equivalente que estos puedan restituir a Banco Santander, necesario en ejercicio de la acción de nulidad en función del artículo 1308 del C.C.
Estas conclusiones se ha mantenido en los Acuerdo de Unificación de Criterios adoptados por los Magistrados de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Oviedo.
3.- Infracción del artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores. Incumplimiento de los requisitos para apreciar responsabilidad civil en base al artículo 38 de la LMV.
El folleto de emisión no incorporaba inexactitudes ni proyectaba una imagen de la situación del Banco Popular distanciada de la realidad financiera en el momento de la publicación del folleto.
Los resultados negativos durante los sucesivos trimestres obedecieron precisamente a la materialización de diversos riesgos advertidos en el folleto, principalmente la elevada exposición al mercado inmobiliario y a operaciones de crédito en situación de incumplimiento por los clientes que provocaron elevadas provisiones, o en hechos acaecidos con posterioridad.
En el folleto, nota sobre las acciones, se especificaron los concretos riesgos que podían influir en la cotización de la acción y que debían de tenerse en cuenta antes de adoptar la decisión de invertir.
Por otro lado toda la información puesta a disposición del mercado con posterioridad a la ampliación de capital y hasta la resolución de la entidad se ajustó a la realidad financiera, sin que, por otra parte, existe la necesaria relación de causalidad para que se pueda estimar la pretensión de la parte actora, pues la suscripción de las acciones suscritas entre el 10 de mayo y el 2 de junio de 2017 se llevaron a cabo con ánimo marcadamente especulativo y no en base a la información transmitida por el Banco.
4.- Infracción del artículo 124 de la Ley del Mercado de Valores. Incumplimiento de los requisitos para apreciar responsabilidad civil en base al artículo 124 de la LMV.
La suscripción de los títulos se realizó con un ánimo marcadamente especulativo y fuera, en la mayoría de los casos, del periodo de vigencia del folleto informativo.
Cuando la actora compró en el mercado secundario las acciones el valor de las mismas había sufrido un deterioro significativo, lo que necesariamente debió tenerse en cuenta a la hora de tomar la decisión de invertir. Asumió voluntariamente y con pleno conocimiento los riesgos asociados a la inversión que realizaba.
5.- En todo caso la resolución de la entidad en junio de 2017 tuvo su causa en una crisis de liquidez provocada por una retirada masiva de depósitos, imposible de prever un año antes.
No se ha valorado el artículo 348 de la LEC. La sentencia no valora la prueba obrante en autos que pone de relieve la correcta información transmitida al mercado en la ampliación de capital de 2016 y posteriormente y que la resolución de la entidad se debió a una crisis de liquidez provocada por circunstancias acaecidas en los meses inmediatamente anteriores a la citada resolución.
Banco Popular fue solvente en todo momento. La causa de la resolución, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas nacionales o comunitarias competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez.
Como se indica en la Exposición de Motivos esta ley '
La Ley 11/15 de 18 de junio no es la primera que regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución(BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN). En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que '
La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.
Ahora bien, no creemos que esta normativa limite la responsabilidad que pudieran haberse contraído por incumplimientos anteriores a la resolución de la entidad, en definitiva que se prive a los perjudicados de ejercitar las acciones oportunas en caso que exista cualquier tipo de irregularidad sancionada legalmente, en la adquisición de las acciones, cuando además conocemos que sobre el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 ya se había pronunciado el Tribunal Supremo que tiene fijada una doctrina contraria a la tesis que defiende Banco de Santander que se recoge, entre otras, en las sentencias 580/2017, de 25 de octubre, 40/2018, de 26 de enero y 43/2019, de 22 de enero, en los siguientes términos
En definitiva se considera que no es aplicable esta normativa cuando la causa de pedir se fundamenta en hechos anteriores e independientes del proceso de resolución, generando un daño patrimonial cualitativa y cuantitativamente diferenciado de la amortización de las acciones por resolución de la entidad.
No tenemos conocimiento de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se haya pronunciado sobre este conflicto en concreto pero si conocemos que en la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 (EDJ 2013/263701), caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) defendió que las directivas que protegen la Transparencia del Mercado de Valores deben prevalecer sobre las directivas que protegen el principio de integridad del capital, es decir las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes prevalecen respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas, en el sentido de que los acreedores de la sociedad no merecen una mayor protección que los titulares de derechos de resarcimiento por incumplimientos de deberes de transparencia.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2.016 en el caso Bankia aludiendo a la indicada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2.013 dispuso que '
En el párrafo 29 de la STJUE de fecha 19 de diciembre de 2.013 se indica que
Aunque defendamos que los fines que busca la ley 11/2015, de la que hemos recogido algunos de sus aspectos al transcribir parte de la Exposición de Motivos, merecen mayor protección que la normativa dedicada a la protección del capital en las sociedades de responsabilidad limitada, no podemos negar que, con la doctrina antes analizada derivada de la sentencias citadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, puede defenderse la condición de tercero de la parte demandante y no de un puro accionista, lo que conduciría a que no le fuera aplicable la normativa invocada por Banco de Santander.
1.-El 7 de octubre de 2011, Banco Popular anuncia una Oferta Pública de Adquisición (OPA) amistosa para hacerse con el Banco Pastor, acordándose el 30 de marzo de 2012 la absorción por ambos consejos de administración. La OPA de Banco Popular ofrece una contraprestación en acciones de nueva emisión de Banco Popular, en los siguientes términos: (i)1,115 acciones de Banco Popular, por cada acción de Banco Pastor; y (ii) 30,9 acciones de Banco Popular, por cada obligación subordinada necesariamente convertible de Banco Pastor (cada una de estas obligaciones se convertirían previamente en 27,7 acciones del Banco Pastor, manteniéndose aproximadamente y en consecuencia, la proporción de 1,115 anteriormente referenciada).
La OPA estaba condicionada a su aceptación por un número de acciones tal que asegurasen que Banco Popular fuese titular de acciones que representen más del 75% de los derechos de voto de Banco Pastor, condición que se cumplió finalmente ya que la misma fue aceptada por un 96,44%.
A final del año 2012 El Banco Popular acuerda una ampliación de capital de 2.500 millones mediante la emisión y puesta en circulación de 6.234.413.964 acciones ordinarias de nueva emisión para cubrir las necesidades de fondos que detectaron las pruebas a la banca dirigidas por la consultora Oliver Wyman. Con esta ampliación afirmaba el banco que se cubrían la mayor parte de esas necesidades y se podía eludir la petición de ayudas públicas para sanear el balance de la sociedad.
2.- Años más tarde y tras sucesivas ampliaciones de capital por cantidades más pequeñas, la entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una nueva ampliación importante de capital, consistente en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros y una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, con un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros.
A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.
3. El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, aumento de capital que tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', afirmando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.
También se decía que
También se indicaba, cómo elementos positivos de la situación económica del Banco Popular, que la estrategia de gestión de activos improductivos de Popular ha empezado a dar su frutos y ya habían caído significativamente en 2015, y que con la ampliación de capital se acelerara la normalización de la rentabilidad después de 2016; el banco pasara a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 y se complementara con la eficiencia y disciplina de costes, parte del ADN de la entidad, operación que además reforzara el negocio principal del banco siendo el banco español con negocio principal más rentable.
4. En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:
En la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros' que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, estrategia que iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, habiendo determinado una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos el 40% en 2018.
Sin perjuicio del mayor detalle que se ofrece en el cuerpo del folleto ( tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y otros macroeconómicos y políticos.
5.- El día 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que se indica que, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, la pérdida contable de 2016 había ascendido a la suma de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y con el exceso de capital. Asimismo se reseñan los siguientes puntos:
El beneficio neto del negocio principal (excluido el inmobiliario) asciende a 998 millones de euros.
La cobertura de los créditos dudosos aumenta 10 puntos porcentuales hasta el 52,3%, habiéndose destinado la totalidad del beneficio a provisiones extraordinarias
En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1
En la nota de prensa se explicó que las pérdidas del ejercicio venían afectadas por elementos no recurrentes como:
-Restructuración de la cartera ALCO que había supuesto un coste de 107 millones de euros.
-El Plan de ajuste había alcanzado 107 millones.
- Las provisiones de la cláusula suelo que habían ascendido a 229 millones.
- Descenso de la rentabilidad de TARGOBANK y deterioro de su fondo de comercio que se valora en 240 €
- Se habían destinado 4.200 millones para mejora de las provisiones de crédito e inmuebles.
- 47 millones de euros por el impacto reciente de la reforma fiscal.
6.- El día 3 de abril de 2017, El Consejo de Administración, teniendo en cuenta que la Junta General Ordinaria se reunía el 10 de abril de 2017 para la aprobación de los estados financieros a 31 de diciembre de 2016, comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, añadiendo que, no obstante, con la información de la que dispone la entidad al día de hoy, las circunstancias puestas de manifiesto no representan por si solas o en su conjunto un impacto significativo o relevante en las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2006 y no justifican la reformulación de estas. Las circunstancias fundamentales objeto de análisis que se detallan son
'1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones, afectando a los resultados de 2016 ( y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de 145. Millones de euros, lo que podrían tener impacto en las provisiones de estas operaciones; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.
Asimismo se añadía que estos elementos no afectaran a los estados financieros que se someten a la junta, sin embargo el banco incluirá las correcciones que sean oportunas de forma retroactiva en los estados financieros del primer semestre y que, a efectos del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
A consecuencia de la 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 se produjeron los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
7.- Durante finales del año 2016 y en los primeros meses del año 2017 se conocen noticias muy poco favorables para la situación de la entidad.
Se cesa a don Sergio como presidente del Consejo de Administración, nombrando a don Tomás en su sustitución.
Los resultados del primer trimestre del año 2017 siguen registrando pérdidas, en este caso de 137 millones de euros.
Se producen bajadas notables del valor de las acciones desde la misma fecha de la ampliación del capital, siendo significativas las que tuvieron lugar a principios de febrero de 2007, con motivo de las primeras noticias que se ofrecen sobre las cuentas anuales de 2016 y en el mes de abril de 2017 con ocasión de la re-expresión de las cuentas.
Asimismo, a partir del mes de febrero de 2017, se producen notables descensos en las calificaciones de los ratings de las agencias Moody,s, Fitch, S&P, DBRS.
El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros, aunque la entidad seguía manteniendo que se superaba la ratio de solvencia.
Finalmente puede reseñarse que los días 11 y 15 de mayo Banco Popular publica como hechos relevantes unos desmentidos sobre informaciones aparecidas en prensa, en concreto sobre la insolvencia de la entidad, sobre el riesgo de quiebra, de las supuestas negociaciones de los responsables del banco para su venta urgente, la necesidad inminente de fondos y sobre que el Banco Central Europeo hubiera manifestado que las cuentas del año 2016, que había inspeccionado, no reflejaban la imagen fiel de la sociedad. No obstante se siguen sucediendo noticias preocupantes, así el 30 de mayo de 2017 la agencia Reuters difundió que 'Bruselas se prepara para intervenir en Banco Popular si no hay un comprador', noticia que fue recogida por múltiples medios de comunicación nacionales. Con tales noticias las fugas de depósitos del Banco Popular se aceleran.
8. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular que aprobó manifestar que el Banco tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación debido a que había ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.
El mismo día el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014); la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.
9. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.
La operación de fusión por absorción del Banco Popular por el Banco de Santander se consolidó y culminó el 28 de septiembre de 2018 inscribiéndose la operación en el Registro Mercantil.
10. El 30 de junio de 2017 se presenta por Banco de Santander el informe de gestión y estados financieros resumidos finalizados a 30 de junio de 2017 que arroja unas pérdidas de 12.218,407 millones de euros, informe auditado por la entidad PricewaterhouseCoopers que explica que se habían realizado las estimaciones del valor de los activos y pasivos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento 806/2014 considerando la resolución del Banco, el valor de mercado de los activos y pasivos y la estrategia de desinversión de activos relacionados con el sector inmobiliario, en concreto la venta acelerada de los mismos y en mercado mayorista, lo que se había materializado el 8 de agosto de 2017
11. El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.
Para poder aceptar que es aplicable a este supuesto el artículo 124 de la Ley del Mercado de Valores, /que regula la responsabilidad del emisor y sus administradores por todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información a la que se refieren los artículo 118 y 119 no proporcione una imagen fiel del emisor/, no solamente debemos aceptar que los datos contables favorables a la evolución del Banco Popular era inciertos, sino también que existía una relación de causalidad entre tal información de los estados contables y la decisión de adquirir las acciones durante los meses de mayo y junio de 2017,lo que debemos cuestionarnos en función de los hechos que hemos considerado probados y que hemos recogido en el fundamento de derecho anterior como expondremos a continuación.
Desde que finalizó la ampliación de capital ninguna de los resultados de los informes contables anuales o semestrales era favorable, en apariencia, para la marcha del Banco Popular, así al aprobar las cuentas del año 2016 se recogía una pérdida de tres mil cuatrocientos ochenta y cinco millones de euros, muy superior a los dos mil millones previstos en el folleto emitido con ocasión de la ampliación de capital debido a la necesidad de cubrir mayores provisiones y deterioros; asimismo debemos recordar la re-exposición de la cuentas a principios de abril de 2017 que, aunque no fueran cantidades muy relevantes económicamente, aumentaba las pérdidas de la entidad hasta 3.611.311 millones y abría el camino de cuestionar o poner en duda los resultados de las cuentas; finalmente recordaremos que a principios de mayo se da cuenta de una nueva pérdida de 137 millones en el primer trimestre con lo que desde inicios del año 2016 no se habían producido resultados favorables. Es cierto que BANCO POPULAR defendía la buena marcha del negocio principal, y que daba cuenta de una reducción de los activos improductivos que eran los que habían provocado las pérdidas, en definitiva alegaba que en el negocio inmobiliario se podía apreciar un evidente cambio de tendencia, defendiendo que los buenos resultado del patrimonio neto contable y los ratios de solvencia auguraban un futuro alentador. Ahora bien si admitimos que las manifestaciones de los administradores del Banco Popular sean valorados por los potenciales inversores, también debían serlo otros elementos que no eran nada favorables a los mismos, como los cambios en los órganos directivos de la entidad de crédito, que el valor de las acciones fuera depreciándose notablemente desde la ampliación del capital, que a partir de febrero de 2017 se producen notables descensos en las calificaciones de los ratings de las agencias Moody,s, Fitch, S&P, DBRS y que Las noticias aparecidas en la prensa no eran nada favorables para la entidad bancaria, lo que obligó a los responsables del Banco a desmentir ciertas informaciones, aunque seguían apareciendo en prensa noticias nada halagüeñas, siendo muy significativo que el día 30 de mayo, noticia que fue reproducida por El Economista el día 31 de mayo, la agencia Reuters comunicara que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular sino había un inversor. Incuso tras esta noticia la parte actora siguió invirtiendo en dos ocasiones adquiriendo 50.000 acciones.
Por tanto, se nos presenta una sociedad que no solamente se fija en los resultados de las cuentas semestrales y anuales sino que también se ocupa de las informaciones que se ofrecen en prensa por los responsables del banco que lo que permite superar las noticias negativas que tras la ampliación de capital se siguen acumulado. Ahora bien como también han existido noticias que objetivamente no son nada favorable a los intereses de los inversores que permitan confiar con cierta seguridad en la buena marcha de la sociedad, debemos suponer que en la actuación existe un alto grado especulativo en la actuación de la entidad apelante, pues como tal debemos considerar la compra de acciones en bolsa contra la tendencia del mercado y no debemos olvidar que se adquirieron las acciones cuando había descendido notablemente el precio de cotización respecto al momento de la ampliación de capital en el año 2016.
Fue la confianza en que las acciones del Banco Popular iban a subir en el futuro, quizás pensando en el rescate de la entidad, nunca en su resolución en los términos que se hizo, lo que llevó a la entidad demandante a acometer una inversión con la que podía obtener notables beneficios y no la creencia de la absoluta certeza de los datos económicos que se publicaban y que estaban poniéndose en dudas en diversos medios.
Resulta muy significativo que la sociedad actora siguiese invirtiendo en el mes de junio de 2017 cuando era ya evidente y de general conocimiento los evidentes riesgos por los que atravesaba Banco Popular, es especial la fuga de fondos que se estaba produciéndose y el riesgo de intervención .
Por otro lado, las costas de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de la parte demandante ( artículo 394 de la LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M EL REY.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación formulado por BANCO DE SANTANDER S.A., que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Juan Antonio Gómez García contra la sentencia dictada el día 10 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles en los autos de juicio ordinario 1255/2019, y desestimando el presentado por GÓMEZ MONTES CARLOTA S.LU., debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, absolvemos a BANCO DE SANTANDER de las pretensiones ejercitadas en su contra en este procedimiento por la sociedad limitada unipersonal GOMEZ MONTES CARLOTA SLU, con expresa condena a la misma al pago de las costas de la primera instancia.
Asimismo condenamos a la entidad GOMEZ MONTES CARLOTA al pago de las costas causadas con su recurso de apelación, sin hacer pronunciamiento de las generadas con motivo del recurso de apelación presentado por BANCO DE SANTANDER Sociedad Anónima.
La estimación del recurso respecto de BANCO SANTANDER, S.A. determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
La desestimación del recurso respecto de GÓMEZ MONTES CARLOTA S.L.U., determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid, a cinco de julio de dos mil veintiuno.