Sentencia CIVIL Nº 257/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 571/2022 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2022-0016361

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000571/2022- -

Dimana del Restitución o retorno de menores en caso de sustracción internacional [X57] Nº 000969/2022

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Modesta

Procurador/es: EVA MIGUEL JORDAN Letrado/s: LARA OLIVEIRA BELISARIO

Apelado/s:MINISTERIO FISCAL y Luis Pedro

Procurador/es : ROSA MARTINEZ BRUFAL Letrado/s: PABLO ENRIQUE MIQUEL BAUTISTA

S E N T E N C I A Nº 000257/2022

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre. Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a siete de octubre de dos mil veintidos.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 571/22 los autos de Juicio Verbal nº 969/22 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante MINISTERIO DE JUSTICIA representado por el Sr. Abogado del Estado, y DOÑA Modesta, que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representada por la Procuradora Doña Eva Miquel Jordán y defendida por la Letrado Doña Lara Oliveira Belisario y siendo apelada la parte demandada DON Luis Pedro representado por la Procuradora Doña Rosa Martínez Brufal y defendido por el Letrado Don Pablo Enrique Miquel Bautista; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 969/22 en fecha 28 de julio de 2022 se dictó la sentencia nº 261/22 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Desestimar íntegramente la demanda presentada por la Abogacía del Estado contra don Luis Pedro, por lo que: 1º) Se declara que la retención del menor Alexander no es ilícita, no procediendo su restitución a doña Modesta, ni su retorno a Brasil. 2º) Se declaran de oficio las costas del proceso'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 571/22.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 6 de octubre de 2022 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- El Sr. Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Justicia, interpuso en fecha 12 de julio de 2022 demanda ante los Juzgados de esta Ciudad de Alicante interesando la restitución del menor Alexander, nacido en NUM000 de 2010, al haber sido trasladado desde Brasil a España por su padre, el demandado Don Luis Pedro, en fecha 6 de noviembre de 2020. Se indica que en el año 2012 tuvo lugar la separación de hecho del demandado y su esposa Doña Modesta, trasladándose ésta a Brasil, y obteniendo del Juzgado de Familia y Sucesiones de DIRECCION000, tras demanda de regulación de custodia y visitas, resolución de

28 de mayo de 2019 atribuyendo la custodia a la madre y visitas al padre. En fecha 6 de noviembre de 2020 el menor viene de vacaciones a España, y hace constar el demandante que la fecha en que se tomó conocimiento de que el menor no regresaría a Brasil fue el 8 de septiembre de 2021.

El demandado se opuso a la restitución alegando que la madre se marchó a Brasil con el menor, pero sin su consentimiento, ya que el domicilio lo tenían en España. La

separación coincidió con un accidente de tráfico sufrido por el mismo en el año 2012 y estuvo ingresado en el HOSPITAL000 de Toledo. Que presentó demanda de divorcio en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Denia, autos 332/17. Que la madre, una vez en Brasil, presentó aquella la demanda de divorcio. La misma autorizó en 19 de febrero de 2021 que el menor se empadronara en su domicilio de la localidad de DIRECCION002, CALLE000 nº NUM001; al igual que está matriculado en el CEIP Comarcal LÂ DIRECCION003 de DIRECCION002 en 6º de Educación Primaria desde el 9 de septiembre de 2021 para el curso 2021-2022.

Celebrado el juicio tras sus trámites oportunos, es dictada en la instancia sentencia desestimando la demanda, frente a la que se interpone el pertinente recurso de apelación.

Segundo.- En el Derecho Español esta materia estaba regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como Actos de Jurisdicción Voluntaria, jurisdicción entonces declarada vigente tras la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y su Disposición Derogatoria nº 1 apartado 1º, y concretamente en los artículos 1.901 a 1.909 que fueron dotados de nuevo contenido y redacción por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en cuya Exposición de Motivos se dice que dentro de los principios rectores de la política social y económica los Poderes Públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores; y que debe primar el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Actualmente aquella está regulada en los artículos 778 quáter a 778 sexies, integrantes del Capítulo IV bis, del Título I, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, de los Procesos Especiales, y que con la rúbrica 'medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional' fue introducido por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.

Nos hallamos ante un Procedimiento Especial del artículo 748.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que versa sobre las medidas relativas a la restitución de menores en los supuestos de sustracción internacional, con las especialidades de los preceptos antes citados.

El artículo 778 quáter (ámbito de aplicación; normas generales), indica: 1. En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o

su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo.

Del destacamos dos notas esenciales: la primera la referida a la existencia de 'convenio internacional', y la segunda la referida a 'traslado o retención ilícita'.

Por la primera citaremos por su importancia el Convenio nº XVIII, de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción ilegal de menores, que es ratificado por España, siendo Estado parte, en 7 de febrero de 1986 (BOE núm. 202, de 24 de agosto de 1987); y como complemento del mismo el Reglamento CE nº 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; y el Reglamento UE 2019/1111, del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores. También, de la misma manera, podemos citar el Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, ratificado por España en

9 de mayo de 1984, de Protección de Menores: reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia. El artículo 1 del primero de los Convenios indica que la finalidad del mismo es: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante. b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. En su artículo 4 se dice: El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años.

Por la segunda, acudiremos al contenido del artículo 3 en que se viene a definir cuando un menor ha sido trasladado o retenido ilícitamente. Y así, el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

a)

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en la letra a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

Tercero.- Antes de entrar en el conocimiento del presente recurso, la Sala considera que se deben hacer las siguientes precisiones:

Que la demanda fue presentada por el Sr. Abogado del Estado, como representante de la Autoridad Central Española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, cumpliendo su legitimación conforme al artículo 778 quáter. 3 de la Ley Procesal Civil; más en su número 4 se especifica que esa representación cesará desde el momento en que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca en el proceso con su propio Abogado y Procurador. En el presente procedimiento, al haber comparecido Doña Modesta debidamente representada, aunque lo haya sido tras el dictado de la sentencia y para interponer el recurso de apelación, hace que la Abogacía del Estado deba cesar como parte demandante en la representación que ostenta, y por ello únicamente se dará respuesta al recurso articulado por dicha parte.

Que el artículo 778 quáter 5 establece que el procedimiento tendrá carácter urgente y preferente. Deberá realizarse, en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible. De ahí que los preceptos que regulan el procedimiento acorten los plazos procesales.

El procedimiento fue incoado en la instancia en fecha

13 de julio de 2022, por lo que su finalización debía ser el 24 de agosto, más el rollo de apelación es incoado en 17 de agosto, en mes inhábil a efectos civiles y en plenas vacaciones de verano de los Srs. Magistrados de la Sala, debiendo actuar, en consecuencia la Sala de Vacaciones de esta Audiencia Provincial, más al ser de carácter esencialmente penal, se considera necesaria la incorporación de los titulares de la Sección, teniendo en cuenta, además, que en el recurso de apelación se

interesaba prueba por ambas partes recurrentes, la que fue desestimada por auto de 7 de septiembre de 2022 y con la posibilidad de ser susceptible del recurso de reposición en plazo de cinco días. Ante ello, la Sala considera que en el presente procedimiento existía circunstancias excepcionales que hicieron imposible la resolución del recurso en el plazo indicado por el precepto analizado, lo que aplazó, en su consecuencia, el dictado de la sentencia, y, además, por cuanto el aplazamiento no causaba perjuicio alguno irreparable a las partes dado que la resolución de instancia lo había sido desestimando la pretensión de la demandante.

Y no obstante lo dicho, convendrá citar el Reglamento UE 2019/111, antes mencionado, el que en su artículo 24.3, referido al procedimiento judicial abreviado, nos dice que salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible, los órganos jurisdiccionales de nivel superior (a la primera instancia), dictarán resolución a más tardar seis semanas después de que se hayan efectuado todos los trámites procesales necesarios y el órgano jurisdiccional esté en condiciones de examinar el recurso, bien mediante audiencia o bien de otro modo.

Cuarto.- El artículo 12 del Convenio de La Haya de 1980 antes citado indica que cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera trascurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. Y, en su párrafo segundo, la autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

El precepto señalado debe completarse con el artículo 13: No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue

a)

trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

De la conjunción de estos dos preceptos se deducen las siguientes consecuencias:

1Si la demanda se interpone en plazo inferior a un año desde el traslado o la retención, debe procederse a la restitución.

2Si excede del plazo de un año deberá procederse igualmente a la restitución, salvo que se compruebe que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

3Pero en ambos casos, puede denegarse la restitución: si no existía la custodia del solicitante; si existía consentimiento por el solicitante; si existe riesgo para el menor; si el menor se ha integrado en su nuevo medio, y, finalmente, si el menor se opone a la restitución.

Quinto.- La sentencia dictada en la instancia se opone a la restitución del menor Alexander haciendo estas dos consideraciones: que no existe un traslado ilegal del mismo a España en noviembre de 2020, y que no puede hablarse de retención ilícita por cuanto la madre del mismo consintió su empadronamiento en la localidad de DIRECCION002 en el año 2021 y además está escolarizado en la misma localidad en el Colegio LÂ DIRECCION003. Y siendo ello importante para no autorizar la restitución, lo es más el propio deseo del menor de permanecer en España.

El Auto de esta Sala, nº 152/2010, de 21 de junio, en la aplicación de los entonces vigentes artículos de la LEC

de 1881, nos decía que es de especial relevancia la de los menores, y así lo determina el artículo 1.907 de la misma Ley al indicar que el Juez oirá, en su caso, separadamente al menor sobre su restitución y podrá recabar los informes que estime pertinentes; de la misma manera el artículo 13 del Convenio de la Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción ilegal de menores, ratificado por España, siendo Estado parte, en 7 de febrero de 1986, cuando prevé la posibilidad de que se deniegue la restitución si comprueba que el propio menor se opone a ella, pero siempre que el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones; y el propio Reglamento 2201/2003 CE nº 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en su considerando 19, que la audiencia del menor desempeña un papel importante en la aplicación del presente Reglamento, sin que éste tenga por objeto modificar los procedimientos nacionales aplicables en la materia; el artículo 11.2, para la restitución del menor, que dispone que en caso de aplicarse los artículos

12 y 13 del Convenio de la Haya de 1980, se velará por que se dé al menor la posibilidad de audiencia durante el proceso en el que se sustancia la demanda, utilizando los procedimientos más expeditivos que prevea la legislación procesal. De todas maneras esta audiencia a los menores lo será siempre y cuando se advere que los mismos tienen una edad y un grado de madurez tal que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones, lo que está en consonancia con lo dispuesto en la legislación española por cuanto a los menores, en los procedimientos que a ellos afectan, se les debe dar audiencia siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso a los mayores de doce años ( artículo 92.6 del Código Civil y artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Sexto.- En autos consta de forma expresa y clara la exploración del menor Alexander, nacido en NUM000 de 2010, en fecha 21 de julio de 2022, y que a fecha actual cuenta con 11 años de edad, casi por cumplir los 12 años de edad. Exploración y declaraciones que se consignan literalmente:

Que aquí vive con su padre en su casa que está en la Sella al lado de un pueblo de DIRECCION001.

Que ha vivido también cerca de la casa de sus abuelos. Nace en Madrid , era muy pequeño.

El primer recuerdo es donde vive ahora, luego vivió en casa de su padre que tenía cerca de casa de sus abuelos.

En Brasil ha estado desde siempre toda la vida hasta ahora.

Ahora lleva aquí 1 año y 7 meses.

Cuando va a Brasil sólo va con su madre, era pequeño, tenía 1 año.

Está de vacaciones con su padre y venía a España, su madre lo traía y se volvía a Brasil y los últimos años venía sólo él en el viaje.

Con su madre venía en las vacaciones a ver a su padre, no recuerda si sólo era en verano o también otras vacaciones.

Desde 2018 o así, venía sólo, habrá pasado unas dos veces.

Con su padre hablaba frecuentemente pero algunas veces su madre se enfadaba y no le dejaba hablar.

La última vez que estuvo en Brasil fue en 2020, que vino a España en noviembre de 2020, vino de vacaciones.

Su madre no le aguantaba mucho en ese momento, eso se lo dijo su madre.

Que venía de noviembre a febrero, que luego su madre le dejó quedarse, que ella quería que se quedase aquí.

Ha ido al colegio aquí quinto y sexto. Hizo quinto y sexto y va a pasar al instituto.

El verano pasado vino su madre a verlo, solo estuvo tres días y luego se fue a Málaga.

Que sí habla con ella por teléfono.

Que su madre sabe que quiere que vuelva.

Que él quiere quedarse porque tiene más futuro aquí y que está bien, con su padre.

Tiene familia aquí y se va a meter en un equipo de fútbol.

Aquí está la familia de su padre y en Brasil la familia de su madre.

Vive cerca de la familia de su padre.

Tiene primos de su edad, de 3, 13 y 11 . Que tiene mucha relación con ellos.

Piensa que tendría más futuro aquí, aquí ha sacado buenas notas, allí repitió.

En Brasil estaba gordo, no hacía deporte. Aquí juega al pádel y se va a apuntar al fútbol en el equipo de DIRECCION001 donde juegan sus primos. Le apetece jugar y es delantero.

En el colegio jugaba al fútbol pero no en competición.

Va a empezar en octubre.

Tiene amigos aquí del colegio. Va a ir al IES DIRECCION002, va con gente de su colegio.

Que le gustaría ser futbolista de mayor y Derecho. Que le gustaría seguir viviendo aquí.

Que sus amigos de Brasil igual le han olvidado porque lleva aquí ya 1 año y 7 meses. Que ya no habla con ellos ni por video llamada.

Que a la familia de allí la echa de menos, habla con ellos por video llamada. Le gustaría ir de vacaciones. Lo ha hablado con su padre, a su madre le gustaría lo contrario, que viviera allí y viniera aquí de vacaciones.

Que aquí está a gusto y quiere seguir aquí.

Que su abuela le ha dicho que se apunte a un campus. Que en casa tiene piscina grande de Leroy. La playa está cerca. Queda con amigos que viven cerca, al lado del colegio. Juega al fútbol, basquet.

Por todo lo cual, comprobando la Sala que el menor se haya integrado en su nuevo medio habitual de vida, y que es ese su deseo de permanencia en España con su padre, procede la desestimación del recurso de apelación.

Séptimo.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el abogado del estado en representacion del MINISTERIO DE JUSTICIA y por la Procuradora Doña Eva Miguel Jordan en representación de Doña Modesta contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en fecha 28/07/22 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.