Sentencia CIVIL Nº 257/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 55/2022 de 27 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 55/2022 - AUTOS Nº 319/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO-OBLIGACIONES

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

* S E N T E N C I A N Ú M. 257/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZD. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ

En la ciudad de Granada, veintisiete de julio de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 55/2022, dimanante de los autos con número 319/2019. Interpone recurso Dª Teodora, representada por la Procuradora Dª Dolores Ciudad Campoy. Comparece como apelada 'MARATHONBET SPAIN S.A.', representada por la Procuradora Dª María Luisa Sánchez Bonet.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de octubre de 2021, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que, DESESTIMANDOla demanda interpuesta por Dña Teodora, representada por el procurador Dña Dolores Ciudad Campoy y asistida por el letrado D. Borja Fernández Ordoño contra MARATHONBET SPAIN SA., representado por el procurador Dña María Luisa Sánchez Bonet y asistido por el letrado Dña Andrea Isabel Rodríguez Nistal, debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada de todos los pedimentos efectuados en la demanda, y con imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de julio de 2022 .

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre de Dª Teodora se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de sus pretensiones de que le sea satisfecho el premio que obtuvo en el sistema de apuestas de la demandada - MARATHONBET- en que se halla registrada al realizar el día 19 de octubre de 2018 la actora realizó una apuesta combinada de 17 selecciones, por la cantidad de 68 €, que resultó ganadora con unas ganancias potenciales fijadas de 121.304,89 €.

La sentencia apelada considera justificada la suspensión cautelar de la cuenta, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, con base en el testimonio del Sr Victorio, responsable del Cumplimiento y Antifraude de Marathonbet, que manifestó que se activó el protocolo establecido por posible comisión de actividades ilícitas y prohibidas con la apuesta de la Sra Teodora, por ser coincidente con otras dos apuestas efectuadas por otros dos jugadores ese mismo día, lo que la prueba pericial ha confirmado que es prácticamente improbable, teniendo en cuenta, también, que se trataba de una apuesta combinada y sobre partidos de tenis de la ITF de categorías inferiores, en los que el amaño de resultados podía darse con mayor facilidad.

Sostiene la representación de la apelante, en síntesis, que la cuenta y el pago del premio siguen bloqueados tres años y tres meses después escudándose en una falsaria investigación respecto a unos hechos inciertos e indeterminados; que recibió un correo electrónico notificándole que sería sometida por tercera vez a proceso de verificación porque estaba a punto de ganar un premio muy alto y no sistema alguno aleatorio, a pesar de lo cual remitió, y así le fue reconocido por una una empleada de Marathonbet, todos los documentos requeridos, recibiendo respuesta de que se encontraba pendiente de la decisión del departamento, si bien fue la de seguir bloqueándole la cuenta y el pago del premio por una falsaria investigación, que sólo se documentó varios meses después, e impugna el pronunciamiento desestimatorio porque:

-La carga de probar la existencia de una investigación corresponde al Operador, como se desprende del el artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, y la única prueba objetiva que aporta la demandada, que no contestó a la demanda, es la denuncia aportada el día de la vista como si se tratara de un hecho nuevo, fabricada ad hoc einterpuesta en contra de los más elementales principios de la buena fe, toda vez que el Operador era plenamente conocedor de que, desde hace años, no existe ningún tipo de investigación al respecto y, por ende, ninguna justificación para no pagar el premio obtenido a Doña Teodora. Ese hecho nuevo era la existencia de un procedimiento -pendiente de celebración de la audiencia previa-, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, en el que Don Luis Manuel (tercero ajeno a la presente Litis), había demandado a MARATHONBE, reclamándole el premio conseguido tras realizar la misma apuesta combinada que Doña Teodora, lo que alimentaban las sospechas de fraude, según MARATHONBET, que presentaba con la documentación de dicho procedimiento dos informes unilateralmente confeccionados por la misma parte, concluyendo en uno que las tres personas (entre las que se encuentra Doña Teodora y el actor del procedimiento aportado), hicieron 239 apuestas iguales o similares: 91 apuestas idénticas y 148 parecidas, y denuncia interpuesta por Marathonbet ante la Policía Nacional en fecha 11 de marzo de 2019, donde se manifiesta que varios usuarios han realizado la misma apuesta combinada, solicitando que se investigue.

- Se trata de una denuncia genérica contra nadie en concreto, sin ninguna justificación ni base probatoria, para posteriormente, alegando ignorancia o

desconocimiento del estado de las diligencias policiales, conseguir bloquear la cuenta de juego de Doña Teodora de manera indefinida y ad eternum,ocasionando una situación extremadamente gravosa para la recurrente, quien ve impotente cómo el Operador no le paga un premio conseguido de manera completamente lícita, alegando hechos falsarios que no tienen otra razón de ser que no pagar el premio,siendo el caso que se ha venido a saber que la denuncia interpuesta por Marathonbet ante la comisaría de Policía Nacional del distrito de Chamberí, fue turnada al Grupo de Policía Judicial del distrito de Salamanca, por ser el competente territorialmente, y que fue archivada sin realizar ni una sola diligencia de investigación, tratándose de una denuncia realizada dos años y nueve meses antes del juicio.

- Evidencia lo fraudulenta que fue la denuncia el hecho de que este Letrado reclamó formalmente el pago del premio conseguido por Doña Teodora en fecha 3 de octubre de 2018 y 1 de noviembre de 2018 (vid. documento número 17 de la demanda), siendo que MARATHONBE, conociendo perfectamente la firme intención de demandar de Doña Teodora, acudió a la Policía Nacional el día 11 de marzo de 2019.

- Es obligación de la casa de apuestas pagar los premios a los usuarios en tiempo y forma, invocando los artículos 3 c), 15.1 a) y b), 39 f) y 40 m) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego; artículos 2.13, 8 c) y e), 11.1, 12.1, 13.4, 13.5, 14.3, 14.5, 15.1 y 15.2 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida; artículos 31.1 y 33.1 g) del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego y artículo 1801 del Código Civil.

- Denuncia también que la sentencia apelada incurre en incongruencia exrapetita porque se basa en motivos de oposición no alegados oportunamente, ya que, como se ha expuesto, la demandada no contestó a la demanda y, por ende, no fue hecho controvertido la existencia de investigación policial en marcha.

- Subsidiariamente a lo anterior sostiene que la sentencia adolece de un escaso rigor en la valoración de la actividad probatoria que se ha realizado, por cuanto que da por cierta una investigación que no ha sido probada, puesto que no existe en autos una sola prueba que acredite que Marathonbet comunicó los hechos presuntamente fraudulentos (apuesta litigiosa) a la Dirección General de Ordenación del Juego, como impone el artículo 33.1 e) y h) del Real Decreto 1614/2011; y que era un hecho conocido que tres usuarios de la página de apuestas realizaban apuestas idénticas o similares, como resulta del propio informe que se presenta el día de la vista, lo que puede responder a que comparten un grupo de pronósticos deportivos, o siguen al mismo tipster o pronosticador profesional, tal y como ocurre con miles y miles de usuarios en todo el mundo y, por supuesto, en España, siendo algo normal que existan varias personas que comparten pronósticos, siendo imposible amañar 17 partidos internacionales de tenis; habiendo explicado Dª Teodora que empezó ' a apostar por un familiar, un primo hermano mío, él siempre le ha gustado muchísimo el tenis, sabía muchísimo de tenis y él conoció gente por twitter que tenía sus mismos intereses, le gustaba el tenis, hablaban sobre tenis, entonces decidieron hacer un grupo de telegram donde hablaban de tenis y mi primo, mandaban pronósticos, ellos sabían mucho veían pues esta jugadora, yo los escuchaba hablar a mi primo, 'esta jugadora parece que está muy bien, viene de ganar un torneo y puede ser que...', entonces hacían pronósticos y lo ponían en común en ese grupo. Como mi primo, después de mucho tiempo hablando con él y tal me decía 'ay pues de vez en cuando me saco unos dinerillos', pues yo le dije pues yo quiero, ¿por qué no me metes en ese grupo que yo también apueste? Él me dijo bueno, yo si quieres aquí no siempre es ganar, aquí se gana se pierde, pero bueno, que si tú quieres pues yo te meto en el grupo. Me metieron en ese grupo y entonces en ese grupo mandaban pronósticos sobre tenis';y que 'estaba en ese grupo y mandaban los pronósticos. Como yo no tengo tiempo de ponerme, pronóstico a pronóstico, a lo mejor, a apostarlo ni yo quería apostar tanto dinero por cada uno de los pronósticos que mandaban, yo, antes de irme a trabajar, mientras desayunaba hacía la apuesta, como el que hace una quiniela de fútbol en el estanco y me olvidaba de eso, me iba a trabajar'y ' Nadie proponía combinadas tan grandes. A veces combinaban 2, 3, 4 partidos, pero ellos se dedicaban más bien a meter apuestas individualmente. Ellos sabían mucho y se metían apuestas individualmente. Yo, por falta de tiempo y porque yo no quería apostar tanto dinero y perder tanto dinero, yo lo que hacía era combinarlas, pero yo lo hice por mi cuenta'.

-Sostiene igualmente que debe considerarse abusiva y debe declararse nula de oficio la cláusula 5.3 de las condiciones generales que establece el límite de ganancias de 75000 € por día, aunque no se solicitara expresamente porque es consumidora, e invoca el art. 6 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, denunciando la inexistencia de reciprocidad.

Se opone la representación de MARATHONBET SPAIN, S.A. a la concurrencia de incongruencia porque fue la demandante quien explicó en su escrito de demanda que Marathonbet había bloqueado la cuenta de Dña. Teodora por la existencia de sospechas de fraude, y que lo relevante no es si la Policía ha dado curso o no a la investigación por ser los hechos susceptibles de un posible ilícito penal, porque puede existir fraude sin que los hechos sean constitutivos de delito, es más puede existir sospecha fundada de fraude, sin que exista ilícito penal, siendo suficiente el hecho que tres apuestas idénticas se realizan en un intervalo temporal de menos de una hora y en el mismo y exacto orden de selección de cada una de las 17 apuestas; y que cómo el límite máximo de ganancias diarias no es una cláusula abusiva, habiendo ejercitado únicamente acción de cumplimiento contractual del art. 1124 del Código Civil.

Añade que entre los indicadores de fraude se encuentra la realización apuestas simultáneas realizadas por los mismos jugadores en eventos relativamente desconocidos. Lo que da lugar a un modelo estadístico que detecta comportamientos de juego anormales de los jugadores cuyas conductas activan dichos indicadores y que se pueden considerar como potenciales conductas fraudulentas o colusorias, siendo el caso que las apuestas idénticas (la de Dña. Teodora y los otros dos jugadores), en el exacto e idéntico orden de selección de los 17 partidos, se realizaron todas ellas el 19 de octubre de 2018 en un intervalo de tiempo de menos de una hora, y además , D. Luis Manuel y Dña. Herminia realizaron su apuesta por exactamente el mismo importe: 32,64 €, siendo nula la probabilidad estadística de que eso ocurra aleatoriamente; teniendo en cuenta que tampoco explicaría esta cuestión el hecho de que estos tres jugadores formasen parte de un mismo grupo de Telegramdonde se compartían pronósticos porque en ese grupo de Telegram no había tipsterso pronosticadores profesionales.

SEGUNDO.- Incongruencia extrapetita.

En la demanda presentada viene a alegarse la inoponibilidad por abusiva de la cláusula limitativa y que la demandada bloqueó la cuenta y el pago del premio sin motivo alguno porque jamás había explicado o concretado el presunto ilícito o actividad contraria a las normas del juego imputable a la demandante, aduciendo que el operador tendría que demostrar que los fondos retenidos proceden o tienen relación con la presunta infracción cometida, de modo que, si bien no se refiere concretamente el hecho de que coincidieran tres apostantes en la realización de la misma apuesta, sí que ha de considerarse como causa de pedir la inexistencia de actividad fraudulenta alguna justificativa de la retención del premio, de suerte que si a resultas de la prueba practicada, como ha sido el caso, se viene a concluir por la Magistrada de Instancia que se ha acreditado ese hecho y se valora como indicio de fraude y justificación de la suspensión del pago del premio podrá, como de hecho se hace, combatir esa valoración probatoria y jurídica, pero no puede considerarse que concurra incongruencia, puesto que, como se señala, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 207/2020, de 29 de mayo, se atiene a los a los hechos que han tenido acceso al procedimiento y han de considerarse jurídicamente relevantes como fundamento de la pretensión deducida, por lo que no se infringe el art. 218 LEC, sino que se atiene a lo que dispone el párrafo tercero de su apartado 1, esto es, resolver según su criterio 'conforme a las normas aplicables al caso, siendo cuestión distinta el acierto o desacierto jurídico al aplicar la norma, así como la congruencia interna de la sentencia, sobre lo que abundaremos, en la medida en que se resuelve, con efectos de cosa juzgada para el caso de que la sentencia deviniera firme, la inexigibilidad del premio, cuando toda fundamentación jurídica viene a sustentar exclusivamente la pertinencia de la suspensión cautelar de la cuenta de la actora por sospechas de fraude.

TERCERO.- Ha de considerarse acreditado que Dª Teodora, estando registrada y con cuenta abierta en la plataforma de juego on line operada por 'MARATHONBET SPAIN S.A.', desde noviembre de 2017, habiendo aceptado el clausulado general que se establece como paso previo al registro efectivo, el día 19 de octubre de 2018 realizó una apuesta combinada de 17 selecciones sobre partidos de tenis femeninos de la categoria ITF, por la cantidad de 68 €, existiendo unas ganancias potenciales fijadas de 121.304,89 €, no obstante la operadora ingresó en la cuenta de la jugadora 74.945,16 €,ateniéndose a la cláusula 5.3 de los Términos y Condiciones, que regulaba las ganancias máximas, fijándolas en el supuesto de la apuesta referida en el importe de 75.000 €.

Ese mismo día, cuando el último partido de los diecisiete en los que había apostado la Sra Teodora estaba a punto de terminar, procedió a realizar una verificación de su cuenta, remitiendo Dª Teodora todos los documentos exigidos, y finalmente, el 31 de octubre de 2018 la demandada bloqueó la cuenta de la actora por actividades sospechosas de fraude, no especificando en las notificaciones realizadas a la misma los motivos para ello, si bien se ha determinado en el curso del procedimiento, en el que MARATHONBET no ha contestado a la demanda, que dos jugadores más habían realizado la misma apuesta el mismo día y, aproximadamente, en en el mismo espacio de tiempo.

No constan otras actuaciones de investigación del fraude por parte MARATHONBET hasta que el 11 de marzo de 2019 interpone denuncia ante la Policía Nacional por la posible comisión de ilícitos penales, sin que se acredite que se haya realizado algún tipo de investigación, que se hallen abiertas dichas diligencias o que hayan dado lugar a algún tipo de procedimiento judicial.

Según Dª Teodora, esos dos jugadores no son conocidos de ella, perteneciendo ella un grupo de Telegram, de cuya existencia supo a través de un primo suyo, policía nacional y aficionado al tenis, en el que se hacen pronósticos por los seguidores de ese deporte; manifestando que en la mañana del 19 de octubre de 2108, antes de irse a trabajar realizó la apuesta, combinando ella los pronósticos que individualmente facilitaron para los diecisiete eventos, puesto que ella no es aficionada al tenis ni tiene idea de dicho deporte.

Según el dictamen pericial emitido por D. Estanislao, economista colegiado designado judicialmente para la emisión del mismo, la probabilidad de que tres apostantes coincidan en una apuesta con 17 selecciones combinadas, cuyos resultados posibles oscilan entre 2, 4 y 6 posibilidades es inferior a 1 por 10 elevado a 15 y la probabilidad de que 2 o más apostantes coincidan en la misma apuesta va disminuyendo a medida que aumenta el número de apuestas realizas por cada participante y el numero de resultados posibles.

CUARTO.-La Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, cuyo objeto es, según el art. 1º, entre otras cosas garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude en el desarrollo de dicha actividad, define como juego 'toda actividad en la que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma sobre resultados futuros e inciertos, dependientes en alguna medida del azar, y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de destreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte, envite o azar. Los premios podrán ser en metálico o especie dependiendo de la modalidad de juego',y como 'apuesta' aquella actividad de juego ' en la que se arriesgan cantidades de dinero sobre los resultados de un acontecimiento previamente determinado cuyo desenlace es incierto y ajeno a los participantes, determinándose la cuantía del premio que se otorga en función de las cantidades arriesgadas u otros factores fijados previamente en la regulación de la concreta modalidad de apuesta',y para situarnos ya en el supuesto litigioso, ' apuesta cruzada'que es aquella en la que el apostante apuesta contra un operador de juego, siendo el premio a obtener el resultante de multiplicar el importe de los pronósticos ganadores por el coeficiente que el operador haya validado previamente para los mismos, y en el art.. 15.1.b), que reconoce el derecho de la persona apostante a cobrar los premios que les pudieran corresponder en el tiempo y forma establecidos, de conformidad con la normativa específica de cada juego; lo que se reitera en el Real Decreto 1614/2011, cuyo art. 38 establece que el operador abonará los premios por el procedimiento y medios de pago que hubiera establecido en las reglas particulares del juego y pondrá a disposición de los participantes el abono de los premios por el mismo medio que aquéllos hubieran empleado para el pago de la participación en el juego, salvo que las normas o condiciones aplicadas por el correspondiente medio de pago no le permitieran realizar el abono; si bien en el art. 33.2 esta norma establece que ' El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego'.

Del conjunto de esta reglamentación se infiere que ante unos hechos como los consignados, este último precepto, como ya hemos adelantado, permite al operador que ha aceptado una apuesta cruzada que ha resultado ganadora suspender la cuenta del participante por sospechas de comportamiento colusorio o fraudulento, pero paralelamente se le impone la carga de contrastar los hechos y recabar elementos de juicio para considerar probado que el participante ha incurrido en fraude o colusión, y actuar en consecuencia dando por resuelto el contrato y notificándolo a la apostante y a la Comisión Nacional del Juego; de manera que esta reglamentación lo que no ampara es que se mantenga una suspensión que pueda tener carácter indefinido ni tornarse en definitiva inexigibilidad del premio a expensas del unilateral criterio de la operadora, puesto que, aunque no existe jurisprudencia que interprete este precepto, es obvio que tratándose de un contrato de tracto sucesivo esa resolución del contrato no podría considerarse extintiva por sí misma de las obligaciones que le resultaran exigibles, puesto que la propia Ley 13/2011, establece que la relación entre el participante y el operador habilitado constituye una relación de carácter privado, y por tanto, las disputas o controversias que pudieran surgir entre ellos estarán sujetas a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil, sin perjuicio del ejercicio de la potestad sancionadora ejercida por la Comisión Nacional del Juego dentro de las competencias reconocidas en esta Ley.

En consecuencia, concluimos con la sentencia apelada en que valorando conjuntamente el dictamen pericial, el interrogatorio de la demandante y la constatación de que tres personas realizaron la misma apuesta combinada, la operadora MARATHONBET actuó amparada por la reglamentación legal expuesta y por la contractual al suspender la cuenta y retener el pago inmediato de la apuesta ganadora ante la sospecha de que Dª Teodora hubiera incurrido en fraude o conducta colusoria, habida cuenta que son ínfimas y estadísticamente despreciables las posibilidades de que casualmente hubiera coincidido su apuesta combinada con la de esas otras dos personas, siendo muy endeble y, desde luego, no contrastada su explicación de que forma parte de un grupo de Telegram en el que se realizan pronósticos y que ella realizó la diecisiete combinaciones antes de irse a trabajar como el que hace una quiniela, sugiriendo -que no afirmando-, que los otros podrían haber hecho lo mismo, puesto que incluso se contradice al decir que la realiza y se va a trabajar sin preocuparse más, para señalar después que recibió una llamada minutos después de terminar el último de los diecisiete partidos de tenis para verificar sus datos, lo que indicaría que realizaba un seguimiento directo y preciso de la evolución de la apuesta, puesto que es imposible que desde su trabajo siguiese el desarrollo de los diecisiete partidos y pudiese saber que acababa de terminar el último pendiente de juego.

No obstante, el fraude o el comportamiento colusorio, que el ámbito de la competencia se define conducta prohibida que consiste en acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas, que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte de determinado mercado, en el ámbito del juego implicaría la anulación de la naturaleza aleatoria del contrato y de la apuesta, como se deduce de los propios términos y cláusulas contractuales en las que se prohíben las ' conductas colusorias llevadas a cabo conjuntamente por varios usuarios tendentes a alterar el correcto funcionamiento de los juegos, la asociación de los mismos para vulnerar los límites de apuestas o bonos impuestos por el Operador, la aleatoriedad de los juegos, o el resultado de los mismos'; lo que quiere decir que no basta con la sospecha de una apuesta dirigida u organizada, y en esto discrepamos de la sentencia apelada y de su conclusión sobre la inexigibilidad del premio que, como hemos dicho, conllevaría el efecto de cosa juzgada, puesto que entre los elementos de juicio suficientes para considerar probado el comportamiento ilícito resulta imprescindible la constatación de que se ha actuado manipulando alguno de los resultados de los eventos deportivos y disminuyendo o anulando, por tanto, el factor de aleatoriedad imprescindible en el contrato de juego, habida cuenta que no se trata de un supuesto en que la sospecha sea de que se realiza la apuesta con conocimiento previo de esos resultados, como se indica en la resolución de 6 de octubre de 2014 de la Dirección General de la Ordenación del Juego que se cita en la sentencia apelada; siendo el caso que la única actuación que consta por parte de MARATHONBET después de suspender la cuenta y retener el pago fue la interposición de la denuncia de fecha 11 de marzo de 2019, lo que tiene lugar, por tanto, transcurridos varios meses, y además, tal y como mantiene la representación de la apelante, se realiza sin concreción alguna que permita seguir una línea de investigación; y tampoco se acredita, como se ha dicho, que se haya impulsado esa investigación por la apelada ni que se haya realizado gestión policial alguna o abierto procedimiento penal por amaño de los partidos

En consecuencia, la situación a la fecha de interposición de la demanda es la de que ni siquiera se había dado por resuelto el contrato, habiendo de tenerse en cuenta que el referido art. 38 del Real Decreto 1614/2011, remite en cuanto al pago de las apuestas a lo establecido en la cláusulas contractuales y que en los referidos términos y cláusulas se establece (apartado 4.2.5 Consecuencias) que MARATHONBET se reserva el derecho, conforme a lo exigido por la legislación española y demás normativa aplicable, a poner en conocimiento de las autoridades cualquier tipo de conducta fraudulenta o prohibida en virtud de estos Términos y Condiciones, insistiendo que la mera sospecha del acaecimiento de alguna de las circunstancias anteriores facultará a MARATHONBET para suspender, de forma inmediata, las Cuentas de Juego de los usuarios afectados hasta que los hechos queden demostrados, y que la constatación de tales hechos implicará la resolución automática del Contrato y la cancelación de la Cuenta de Juego sin derecho a indemnización, estableciendo que la cancelación será comunicada al Usuario, junto con las razones que la motivan y se hará efectiva a las 48 horas de dicha notificación.

Es obvio, por tanto, que la propia reglamentación contractual establece plazos perentorios cuando se trata de resolver el contrato por la comprobación de conductas fraudulentas, lo que responde, por cierto, a las orientaciones para la redacción y contenido de los contratos de juego que publica la Dirección General de Ordenación del Juego, en lo concerniente al principio de motivación, señalándose que las decisiones del operador sobre cualquier cuestión incluida en el contrato de juego o en una promoción que no haya sido integrada en dicho contrato estarán fundadas en motivos válidamente aceptados en Derecho, tasados, y claramente especificados en el clausulado del contrato o promoción; que las decisiones se comunicarán al participante en tiempo y forma oportunos, siendo de aplicación este principio especialmente a las decisiones adoptadas en los procesos de verificación y/o comprobación previos al abono de premios y, en general, a la tramitación de transacciones económicas solicitadas por los participantes, a las suspensión del contrato de juego o a la resolución o cancelación del contrato de juego, señalando que en este caso se observarán las siguientes pautas:

a. Consignación en el contrato de los elementos registrados en la conducta del participante en atención a los cuales la continuación de la relación comercial puede resolverse.

b. La obligación del operador de informar al participante al encontrarse incurso en dichas causas con carácter expreso, motivado ello en su conducta, así como de su voluntad de resolver anticipadamente el contrato, proporcionada en un momento razonablemente previo y en ningún caso inferior a 48 horas a la materialización de la resolución del contrato, indicando la fecha cierta al respecto.

c. En caso de apuestas previamente realizadas por el participante y aún no resueltas, el mantenimiento de las mismas en las condiciones originalmente concluidas, hasta tanto se resuelvan, sin modificación unilateral de las mismas a posteriori, lo que, en línea con lo que hemos dicho, excluye que por la mera resolución unilateral se considere extinguida la obligación de pago de la apuesta ganadora.

En definitiva, procede estimar el recurso en lo que concierne a la exigibilidad del premio por la apuesta ganadora porque, planteada judicialmente la exigibilidad del mismo y siendo esta jurisdicción la competente para decidir sobre el conflicto contractual, dado que ni siquiera la propia operadora MARATHONBET habían establecido previamente la concurrencia de indicios sólidos sobre amaño de partidos que confirmaran las meras sospechas de fraude, dichos indicios o pruebas directas tendrían que haber sido aportados y constatados en el procedimiento entablado, debiendo soportar la demandada las consecuencias desfavorables de no haber probado los hechos impeditivos de la pretensión deducida, conforme a lo establecido en el art. 217.3 de la LEC, que se cifran en la estimación de la acción de cumplimiento del contrato, planteada al amparo del art. 1124 del Código Civil, pues reiteramos que no es congruente resolver definitivamente y con efectos de cosa juzgada sobre la inexigibilidad del pago del premio con base en un precepto que sólo autoriza a la suspensión cautelar hasta la determinación de la concurrencia de fraude.

QUINTO.-No puede correr la misma suerte el recurso en lo que concierne a la nulidad de la cláusula que establece la limitación de ganancias por apuestas en deportes concernientes al deporte del tenis en la categoría ITF a los 75000 €, aunque no constituya obstáculo el que no se solicite expresamente en la demanda, puesto que la sentencia del Tribunal Supremo núm. 137/2021 de 11 marzo, viene a establecer que una cláusula como la consignada puede someterse a control de abusividad, puesto que no constituye elemento esencial de contrato, siendo también inequivoco que un caso como el presente en el que se pretende el cobro de la apuesta cruzada con arreglo a la previsión de ganancias una vez aplicado el coeficiente determinado por el operador debe examinarse de oficio la abusividad, puesto que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 52/2020, de 23 de enero, la estimación de la pretensión deducida está sujeta necesariamente a la apreciación de si concurre o no el carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional.

No obstante, la valoración de la concurrencia de buena fe y justo equilibrio entre derechos y obligaciones de las partes a que se refiere el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios no puede ser ajena al hecho de que ha de considerarse como una expectativa asumida por el consumidor, por ser perfectamente acorde con la naturaleza del contrato y el ámbito de la actividad en que se desarrolla, que se establezcan límites a las ganancias que puedan obtenerse en apuestas que, como es el caso, están sujetas a un coeficiente puramente matemático sobre la aleatoriedad de los resultados, sometiendo dicho precepto esa valoración precisamente a la casuística de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, y teniendo en cuenta, en línea con lo que se resuelve en la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 122/2019, 28 marzo, tampoco concurre una falta de reciprocidad por el hecho de que se admitan apuestas, cuyos potenciales premios excedan del límite contractualmente establecido, puesto que el perjuicio que ello comportaría para el apostante consumidor es que se hubiese tenido como efectiva apuesta una cantidad que realmente no corresponde a dicho concepto, generando el derecho, si así se hubiese formulado la pretensión, a reclamar por el exceso de su apuesta al sobrepasar el límite máximo de ganancia que tenía atribuida la propia demandada para dicho evento, lo que no ha sido el caso, por lo que, no procediendo decretar la nulidad de dicha limitación, que responde, además, a una protección del operador perfectamente asumible y generalizada en el mercado de este tipo de servicios, puesto que ' son absolutamente diferentes de los casos de partidos en donde actúan tenistas de primer nivel, donde la posibilidad de amaño del partido es mucho más exigua, de los casos en los que intervienen tenistas desconocidos para el gran público, y es particularmente relevante dichas limitaciones en los casos de deportes individuales, como es el tenis, en donde una sola persona el tenista tiene la posibilidad de determinar el resultado del partido, simplemente no acudiendo a jugar un set, teniendo en cuenta que precisamente una de las posibilidades de apuesta es apostar a ganador no sólo del partido en su conjunto sino de alguna de las partes del mismo, sets. Igualmente indicó el referido trabajador que dichas limitaciones en realidad no suelen aplicarse salvo que se tenga una sospecha de que se ha producido una actuación fraudulenta o un amaño del partido de tal manera que pudiera darse la circunstancia o pudiera sospecharse por el importe exagerado de determinadas apuestas que el resultado de ese partido podía estar de alguna manera apalabrado o amañado', siendo el caso que en las condiciones generales se establecen límites distintos según el deporte y la categoría de la competición en que se hagan las apuestas y, concretamente, en el caso del tenis, distinguiendo las que se realizan en categorías como las que nos ocupan de las que conciernen a torneos ATP World Tour Masters 1000, 500 Series, 250 Series (individuales masculinos); Copa Davis; Copa Federación; Torneos WTA Premier y torneos internacionales (individuales femeninos); descartando, además, el Tribunal Supremo en la sentencia citada la alegación de falta de reciprocidad en los términos que se plantean en la demanda, en atención a que difícilmente puede articularse un medio de anulación de la apuesta aplicable directamente por el consumidor.

SEXTO.- La deudora incurre en mora desde la fecha de la reclamación judicial y, desde entonces, viene obligada a indemnizar al acreedor con el interés legal devengado, conforme a los artículos 1100 y 1108 del CC.

SÉPTIMO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, al estimarse íntegramente la pretensión subsidiaria deducida en la misma, conforme a lo establecido en el art. 394.1 de la LEC y jurisprudencia que lo interpreta ( SS TS de 17 de marzo de 2016 y 14 de septiembre de 2007); no se imponen las causadas con el recurso, en aplicación del art. 398.2 del mismo texto legal; y con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Teodora, se revoca la sentencia núm. 255/2021, de 14 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, que queda sin efecto y, en su lugar, estimando la pretensión subsidiaria planteada en la demanda condenamos a 'MARATHONBET SPAIN S.A.' a que pague a la apelante SETENTA Y CINCO MIL EUROS, más el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda y las costas de la primera instancia.

No se imponen las costas causadas con el recurso de apelación y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial --- utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 257/2022 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA